裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國103年08月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第242號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳宏瑋選任辯護人陳泓年律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第33號，中華民國103年5月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度調偵字第735號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，共叁罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應依新北市○○區0000000000000000號調解筆錄向被害人履行調解條件，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○於民國101年2、3月間透過網路聊天室結識未滿14歲女子蔡○○（警詢代號0000-000000，00年0月生，真實名字及年籍資料均詳卷，下稱A女），二人經常透過網路平台聊天並相約見面，嗣於101年6月25日下午5時許，甲○○與A女復相約在新北市板橋區中山國中前見面，期間A女向甲○○表示不願返家，甲○○即提議A女與其一同返回桃園縣桃園市○○路○段○○○○號住處。至同日晚間10時許，在上揭住處房間內，甲○○明知A女為未滿14歲之國中在學生，竟基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，分別於101年6月25日22時許、101年6月26日0時至1時許、106年6月26日2時至3時許，在不違反A女意願之情形下，各以其性器進入A女之性器，對A女為性交行為三次。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送暨A女之母（警詢代號0000-000000A，真實姓名及年籍資料均詳卷）告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時供認不諱，核與證人即被害人A女於警詢及偵查中陳稱：伊與被告透過網路認識，平常透過「RC語音」及「Facebook」聯絡，當時是男女朋友，伊有告訴被告歲數，伊於101年6月22日與被告約在板橋中山國中見面，但被告沒有到，所以伊打電話給被告改約101年6月25日，後來伊與被告、學校的學姊一起至學姊住處樓下聊天，然後伊告訴被告想要逃家，被告就問伊要不要去他桃園住處，伊與被告便一起從板橋坐火車到桃園，然後走路去被告家。101年6月25日晚間，伊在被告房間的雙人床聊天，當時聊到一些性方面的話題，被告就說如果伊同意，才會與伊發生性行為，於是伊便點頭同意，一開始被告先親伊，並隔著衣服摸伊的胸部，然後被告將手伸入內衣摸胸部並撫摸伊的陰道外部，被告接著問「可不可以讓我進去」，伊便點頭答應被告，被告就用生殖器插入伊的陰道，並在陰道內射精等語相符（見偵卷第9至11、20至21頁），且有A女手繪現場圖、疑似性侵害事件驗傷診斷書等附卷可資佐證（見偵卷第14頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑之說明：㈠A女為00年0月0日生，有受理性侵害案件專用代號與真實
姓名對照表在卷可憑。被告於上揭時間與A女為性交行為時，A女為未滿14歲之人。核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地
實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年台上字第5079號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱：第一次發生性行為是101年6月25日晚間10時許，地點在伊的房間，第二次性行為與第一次相隔約2、3小時，第三次性行為與第2次相隔2、3小時，總共3次等語（見偵卷第32頁），復參以被告於警詢時供述之性交過程均係先以嘴親吻A女，並以手撫摸A女胸部與生殖器，再以陰莖插入A女陰道直至射精（見偵卷第5頁），顯然被告各次與A女發生性行為之時間均相隔2至3小時，並非密接進行，核無各行為獨立性薄弱之情形。再被告各次性交行為均以射經為結束時間，則其在射經完畢後之2至3小時後，再與A女從事性行為，以經驗法則論之，應係在前次性交完畢後，另行基於與A女發生性行為之意思。足見被告三次與A女性交行為均可獨立劃分，不能論以接續犯。是檢察官認被告三次犯行應論以接續犯之實質一罪，容有誤會。㈢被告係00年00月0日生，於犯罪時甫滿18歲，正值年輕氣盛
且慾望勃發之年紀，因一時衝動而犯罪，衡其犯罪情節尚輕，而刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，其最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，若科最低度有期徒刑三年，仍嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，是被告之犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣被告所為三次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯強制性交罪，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。查被告於原審審理時否認犯行，然於本院審理時則承認犯行，被告犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有未洽。㈡被告犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未合。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為無理由。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由。原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告年輕氣盛，一時衝動，竟與未滿14歲之A女發生三次性行為，並兼衡被告之品行、生活狀況、與A女為男女朋友關係，犯罪後供認犯行及成立調解賠償A女新臺幣（下同）15萬元（新北市○○區0000000000000000號調解筆錄）等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又被告未曾犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告犯罪後，已於101年12月12日入營服役，現階級為上兵，且簽延四年志願役，並按期履行調解條件支付3000元予A女，業據被告供明在卷（見本院卷第28至29頁）。又A女及A女之母亦具狀表示被告皆按月給付賠償金額，其等願意原諒被告，希望法院給予被告緩刑之機會，有其等於103年7月21日書立之刑事陳報狀在卷可據（見本院卷第41頁）。被告經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑四年，並依新北市○○區0000000000000000號之調解筆錄向A女履行調解條件，及依刑法第93條第1項第1款之規定諭知於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國103年8月12日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國103年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。