裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1441號刑事判決
裁判日期：民國99年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1441號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人張貴閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5559號、第5560號），本院判決如下：
主文己○○犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑。
應執行有期徒刑拾貳年。扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡)壹具沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳萬零肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、己○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第1604號判決，判處有期徒刑3年6月確定（第一案），經入監服刑，於民國84年10月21日假釋出監，惟假釋期間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第734號判決，判處有期徒刑6月確定（第二案），及因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第597號判決，分別處有期徒刑3年5月、6月，應執行有期徒刑
3年7月確定（第三案），前揭第一案假釋經撤銷後所餘殘刑，與第二、三案接續執行，於90年5月28日假釋出監，然於假釋期間再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，前揭假釋經撤銷而入監服刑，所餘殘刑3年10月
16日已於95年3月1日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎己○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣，因己身染有毒癮，乃圖以販毒方式賺取所需資金，遂基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話供購毒者撥打或彼此接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，分別販賣海洛因予丁○○、戊○○、乙○○、丙○○等人（附表一編號3至7、9至25參照）。另基於轉讓第一級毒品之犯意，將摻有海洛因之香菸1支無償轉讓予甲○○施用（附表一編號8參照）。又明知甲基安非他命為藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，惟仍基於轉讓第二級毒品之犯意，於附表一編號1、2所示之時、地，轉讓第二級品甲基安非他命予庚○○。嗣警方對於己○○所持用上開行動電話實施通訊監察，獲悉其涉案犯嫌後，於98年6月18日持搜索票至己○○位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之住處執行搜索，而查扣己○○所申辦供其聯繫販毒事宜使用門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○於
偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡證人庚○○、甲○○、丙○○於警詢時之證述，雖亦屬被告
以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈢按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，均經本院依法核發通訊監察書在卷（卷證出處詳如附表一「通訊監察資料」欄所載），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
㈣其餘證據則為警方合法實施扣押之物，及本院依法調取附卷
之資料，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：㈠訊據被告己○○於本院審理時，對於其轉讓第二級毒品甲基
安非他命予證人庚○○、轉讓第一級毒品予證人甲○○，及販賣第一級毒品予證人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○等情，均坦承不諱，核與證人庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵訊及本院審理中證述之情節大致相符（筆錄卷證出處參照附表一「證人指述」欄所載），並有相關通訊監察譯文可資參佐（卷證出處參照附表一「通訊監察資料」欄），而證人庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○分別因施用相關毒品之犯行遭判刑或移送觀察勒戒（詳如附表四所載），亦有各證人之前案及裁判紀錄附卷可參（本院卷㈠參照），均足認被告己○○之自白與事實相符。而其中部分起訴書所載關於毒品交易之地點及方式等細節，與相關證人於本院審理時證述內容及譯文資料不符，而有誤載之情形，又附表一編號8所示轉讓海洛因予證人甲○○之部分，則誤認係販賣行為，茲分別說明如下：
①就附表一編號3之部分，起訴書記載「被告己○○委由姓
名年籍不詳之成年男子，在彰化縣鹿港鎮與福興鄉交界附近的彰鹿路旁農田內交易」，惟查通聯紀錄顯示證人丁○○向被告表示「我現在在鹿基，我直接去你家」等語，證人丁○○雖於偵訊時證稱被告己○○是託年輕人拿來云云，惟其於本院審理時則證稱：被告己○○從未叫年輕人前來交易，且當日係由我本人親自前往被告家中交易等語（卷證出處參見附表一「證人指述」欄），觀諸證人丁○○於本院審理時之證述與通訊監察譯文內容相符，應可採信，是認此部分起訴書所載交易事實容有誤會。
②就附表一編號4、5之部分，起訴書記載被告己○○係委
由姓名年籍不詳之成年男子攜帶毒品海洛因前往與證人丁○○交易，惟證人丁○○於本院審理時證述被告己○○從未叫年輕人出來交易，已如前述，且被告己○○於本院審理時亦堅稱其未曾委託他人出面交易毒品，而公訴人並未指明有何積極證據足證有其他人參與此二次交易，是採信證人丁○○於本院審理時之證詞，認被告己○○係與證人丁○○當面交易。又關於附表一編號5之交易，證人丁○○雖於偵訊時證稱交易金額為新臺幣（下同）1,000元，惟其於本院審理時證稱僅500元，此部分與偵訊時證述內容不符，依罪疑惟輕原則，應採納較有利於被告己○○之證詞，是認定此次交易金額為500元。
③附表一編號6之部分，起訴書記載被告己○○與證人丁○
○之交易地點在彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場前，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，證人戊○○於本院審理時證稱：我們應該沒有在大盤大交易過，我們應該是在廟宇附近交易的，當天我收攤9點以後才去的等語，而對照譯文內證人丁○○自述「我在菜堂這裡」（證人丁○○於本院審理時解釋稱「菜堂」指其住處附近之一家廟宇），核與被告己○○於本院99年4月30日審理時陳述之情節相符，是認此次交易地點係在證人丁○○住處附近之廟宇，而非起訴書所載之賣場。
④附表一編號8之部分，起訴書記載被告己○○係在其住處
附近以1,000元之價格販賣海洛因予證人甲○○，惟被告己○○於本院審理時否認販賣予證人甲○○，辯稱：「這次是我帶一根摻有海洛因的香菸給甲○○，我不是賣給他。…我這次是送給他的」（本院99年4月30日審理筆錄參照）。觀諸此次相關之通訊監察譯文（附表三編號20、21參照），證人甲○○先於98年4月16日中午12時28分許打電話要求被告己○○「帶個給我」，約25分鐘後，被告己○○到達並打電話告知「喂，我在樓下」等語，可知證被告己○○係到證人甲○○之住處，而非起訴書所載兩人在被告己○○住處附近見面，惟查證人甲○○於警詢時陳稱：「我是至己○○住處《彰化縣○○鎮○○路○○○號》旁之巷子內購買1級毒品海洛因1小包1000元，有交易成功」等語（98年度他字第548號卷宗第134頁），顯與通訊監察譯文所示之交易地點不符，且證人甲○○復於偵訊時翻異前詞，改稱：「這是我跟他討海洛因，忘記是要跟他買或是討，是拿到中山路我家，差不多1000元1包」等語（98年度他字第548號卷宗第148頁），前後所述不一，而本院依法傳訊、拘提證人甲○○不到，無法就次此部分起訴事實進行交互詰問，被告己○○既自白本次僅為轉讓海洛因予證人甲○○，證人甲○○最後一次接受調查時亦無法記憶本次收受毒品是否有對價關係，依罪疑惟輕原則，應採信較有利於被告己○○之證據，是認定此次被告己○○係無償傳讓海洛因予證人甲○○。
⑤附表一編號13之部分，起訴書記載被告己○○與購毒者乙
○○之交易地點在彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場附近，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，被告己○○於本院審理時陳稱：「他是來永安一路的舊家找我的」等語（本院99年4月30日審理筆錄參照），而觀諸該次通訊監察譯文所示被告己○○向證人乙○○表示自己在舊家，而乙○○亦稱「我馬上到」，核與被告己○○於本院審理時所述之交易地點相符，是認此次交易地點係在被告己○○位於永安一路之舊宅附近，而非起訴書所載之賣場。
⑥附表一編號14及15之部分，起訴書記載被告己○○與購毒
者乙○○之交易地點分別在乙○○位於彰化縣鹿港鎮之住處，及彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場附近，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，被告己○○於本院審理時陳稱：我是去乙○○在第一市場的店裡賣給他的等語（本院99年4月30日審理筆錄參照），而觀諸該次通訊監察譯文所示證人乙○○均向被告己○○表示「我在店裡」，而被告己○○亦答應要過去，核與被告己○○於本院審理時所述之交易地點相符，是認此次交易地點係在乙○○位於第一市場之商店內，而非起訴書所載之地點。
⑦附表一編號18之部分，起訴書記載被告己○○與購毒者乙
○○之交易地點在彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場附近，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，被告己○○於本院審理時陳稱：「這次交易地點在我家門口」等語（本院99年4月30日審理筆錄參照），而觀諸該次通訊監察譯文所示證人乙○○確實向被告己○○表示「我在你家門口」，核與被告己○○於本院審理時所述之交易地點相符，是認此次交易地點係在被告己○○之住處，而非起訴書所載之地點。
⑧附表一編號19之部分，起訴書記載被告己○○與購毒者乙
○○之交易地點在彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場附近，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，被告己○○於本院審理時陳稱：「這次交易地點鹿東路的路上、乙○○當時停在鹿東路旁，我一看到他的車子我就認得」、「五米路就是鹿東路」等語（本院99年4月30日審理筆錄參照），而觀諸該次通訊監察譯文所示被告自稱在「五米路」，證人乙○○確實向被告己○○表示「好，你等一下，我馬上到」，核與被告己○○於本院審理時所述之交易地點相符，是認此次交易地點係在彰化縣○○鎮○○○路旁，而非起訴書所載之地點。
⑨附表一編號20之部分，起訴書記載被告己○○與購毒者乙
○○之交易地點在彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場附近，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，被告己○○於本院審理時陳稱：「這次我們是約在鹿東醫院附近的富麗大鎮社區門口。我那天在鹿東醫院喝美沙冬，所以我們就相約在醫院附近」等語（本院99年4月30日審理筆錄參照），而觀諸該次通訊監察譯文所示被告己○○確實與證人乙○○相約在「富麗大鎮」見面，核與被告己○○於本院審理時所述之交易地點相符，是認此次交易地點係在富麗大鎮社區前，而非起訴書所載之地點。
⑩附表一編號21之部分，起訴書記載被告己○○與購毒者乙
○○之交易地點在彰化縣○○鎮○○路○段「大盤大」賣場附近，惟經本院當庭提示通訊監察譯文，被告己○○於本院審理時陳稱：「這次交易地點可能是在我家門口」等語（本院99年4月30日審理筆錄參照），而觀諸該次通訊監察譯文所示譯文中，證人乙○○問被告己○○人在那裡，被告己○○表示在家裡，證人乙○○即稱「我馬上到哦」，隨後又聯絡表示已經到了等情，核與被告己○○於本院審理時所述之交易地點相符，是認此次交易地點係在被告己○○之住處，而非起訴書所載之地點。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告己○○所為上開販賣第一級毒品犯行，雖因並未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告己○○確有販賣如附表一（編號1、2、8除外）所示之海洛因予附表所示之人，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告意圖營利而販賣第一級毒品，要無疑義。
㈢綜上，附表一所載之各次犯行，事證明確，被告己○○轉讓
第二級毒品甲基安非他命、販賣及轉讓第一級毒品海洛因之事實，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按除附表一編號1、2、4、5、7外，被告己○○販賣海
洛因行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同月22日施行。又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。
」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函示意旨參照）。
㈡次按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。經查毒品危害防制條例經上開修正施行後，毒品危害防制條例第4條第1項，已由「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之規定，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」之規定；且毒品危害防制條例第17條第2項亦增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例則無此項規定。被告己○○對於附表一編號8所示轉讓海洛因予證人甲○○之部分，於偵查中並未自白，不能適用第17條第2項減刑之規定，故無新舊法比較適用之問題。
至被告 陳居 則對於附表一編號3、6、9至25所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，已於偵查及審判中均自白，修正後之新法較有利於被告己○○，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用被告己○○行為後之法律即毒品危害防制條例第
4條第1項，及第17條第2項。㈢再按海洛因、安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣、轉讓。另按安非他命業經行政院衛生署於69年12月
8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。又安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告己○○如附表一編號1、2轉讓甲基安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第
83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（參考最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告己○○轉讓甲基安非他命2次予證人庚○○之數量為何，其中第1次依證人庚○○於本院之證述，被告己○○轉讓甲基安非他命之數量僅供2次施用，衡諸一般施用安非他命之人之施用劑量，施用2次之數量當不致達淨重10公克，是本件既無證據可資證明被告己○○轉讓安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。
㈣核被告己○○所為如附表一編號3、4、5、6、7、9至
25所示部分，均係犯98年5月22日修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告己○○所為如附表一編號8所示部分係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告己○○所為如附表一編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人庚○○之犯行，依前揭說明，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書就附表一編號8所示轉讓第一級毒品之犯行誤認係販賣第一級毒品，此部分起訴事實容有未洽，已如前述，本院於社會基本事實之相同範圍內，依法當庭諭知變更起訴法條。
㈤復按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。本件被告己○○意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依一般人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告所犯之各次販賣各該級毒品犯行，均應予以分論併罰，起訴意旨認係集合犯，尚有未洽。至被告己○○因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命禁藥，分別為販賣第一級品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告己○○有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。
㈦再被告己○○所犯附表一編號3至7、9至25部分之販賣第
一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。又按販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表一所示之販毒犯行，其販賣價格為500至1,000元不等，各次販賣數量非鉅，數量尚屬有限，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告本身亦染有毒癮，圖以販毒供應己身吸毒開銷，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑，另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後所得應處15年以上有期徒刑對被告而言，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，而各罪法定本刑有期徒刑及得併科罰金之部分，同時有加重及2次減輕之事由，並皆依法先加後遞減之。
㈧爰審酌被告己○○素行不佳，有毒品等前科紀錄（參卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表），因其本身染有毒癮，鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並審酌被告己○○犯毒所得尚非甚鉅，且大部分犯行於偵、審時自白犯罪，犯後態度尚屬良好，及其智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈨關於沒收：
①扣案之行動電話一具(內含門號0000000000號之SIM卡）
為被告己○○所有，且係供聯繫販賣毒品事宜，業據被告於本院審理時供承在卷，並有相關通訊監察譯文在卷可稽，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
②按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。是被告己○○販賣如附表一編號3、4、5、6、7、9至25所示之人如該附表所示之毒品，而獲取如附表「販毒所得」欄所載之財物（合計共20,400元），業經收取而未經扣案，惟此部分無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收或連帶沒收如附表二宣告刑欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、不另諭知無罪之部分：㈠公訴意旨另以：被告己○○分別於下列時、地販賣第一級毒
品海洛因予證人甲○○，是認此部分亦涉有販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品之罪嫌：
①於98年3月13日13時47分許、13時52分許、14時50分許，
證人甲○○以0000000000號電話門號，與被告己○○所持用門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣毒品之事宜，嗣後己○○在彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，以當場收受現金3千元、賒欠2千元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予甲○○1次。
②於98年3月15日9時55分許、11時29分許，證人甲○○以
0000000000號電話門號，與己○○所持用門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣毒品之事宜，嗣後己○○在彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，以當場收受現金3千元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予甲○○1次。③被告己○○於98年6月15日16時許，在彰化縣○○鎮○○
路○○○號住處旁之巷子內，以當場收受現金2千5百元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予甲○○1次，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命1包予甲○○1次。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。
㈢再按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣
毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院99年度台上字第2295號判決參照）。經查：①公訴人認被告己○○於98年3月13日13時47分許、13時52
分許、14時50分許與證人甲○○所持用門號0000000000號電話聯繫，係談論關於彼此交易毒品海洛因之事宜，惟被告己○○於本院99年4月30日審理時辯稱：「當天是甲○○要我聯絡辛○○…是我要跟他湊5,000元去買毒品，但後來我因錢不夠所以沒有買」等語，觀諸附表三編號1至
6所示通訊監察譯文之前後內容，證人甲○○先打電話要求被告己○○聯絡辛○○，經被告己○○與辛○○聯絡確認見面地點後，被告己○○又向證人甲○○詢問是否要「湊5千」，證人甲○○則表示同意等情，參以被告己○○與證人甲○○在其他日期之通話內容中，亦多次顯示被告己○○有與證人甲○○合資購買之情（附表三編號7、10、14、15、16、22參照），應認被告己○○所辯當天伊是要與被告己○○合資向辛○○購買毒品一節，堪以採信，至證人甲○○於警詢時、偵訊時雖陳稱98年3月13日之通話內容係其向被告己○○購買5000元之海洛因（98年度他字第548號卷宗第134至135頁、第146頁），惟觀諸該次通訊監察譯文顯示被告己○○是先接獲證人甲○○電話要求才打電話給辛○○，且證人甲○○顯然知道辛○○之身分（附表三編號7之對話中有提到辛○○之綽號「土角」），隨後被告己○○再與證人甲○○約定要「湊5千」，依此情狀難認證人甲○○購毒之對象係被告己○○，況證人甲○○經本院合法傳喚不到，且拘提未獲，無法接受交互詰問，是公訴意旨認被告己○○此部分涉有販賣海洛因之嫌疑，容嫌速斷。
②公訴人認被告己○○於98年3月15日9時55分、11時29分
許與證人甲○○所持用門號0000000000號電話聯繫，係談論關於彼此交易毒品海洛因之事宜，惟被告己○○於本院
99年4月30日審理時辯稱：這次是甲○○要購買毒品，我照甲○○的指示打電話給辛○○，是我跟甲○○拿錢給辛○○，在辛○○朋友（綽號 其鳥 ）家門口交易，甲○○是買3,000元或6,000元我忘記了，這次甲○○本人也有去跟辛○○見面，我只是幫忙帶路及打電話…我常常跟甲○○一起吸食毒品，如果我們沒有毒品時，因我只知道辛○○有毒品，所以我都只會找被告辛○○買毒品等語，而觀諸附表三編號7至9所示通訊監察譯文之前後內容，被告己○○先打電話告知證人甲○○「土角（指辛○○）打電話來要」，隨後己○○與證人甲○○相約在五米路見面，且證人甲○○再要求被告己○○打電話給辛○○，被告己○○立即打電話給辛○○表示要過去找辛○○，辛○○則自稱其人在「其鳥」處（譯文誤繕為 奇釗 ）等情，核與被告己○○所辯當天伊是帶證人甲○○去找辛○○一節相符，反觀證人甲○○於偵訊時證稱：「有買到，買到3000元1包，在他（指被告己○○）住處富麗大鎮那邊交貨，不是大盤大」等語，顯與通訊監察譯文所示內容不符，難以遽信，且證人甲○○經本院合法傳喚不到，且拘提未獲，無法接受交互詰問，依此情狀難認證人甲○○係向被告己○○購買海洛因，是公訴意旨認被告己○○此部分涉有販賣海洛因之嫌疑，容嫌速斷。
③公訴意旨以被告己○○於98年6月15日16時許，在彰化縣
○○鎮○○路○○○號住處旁之巷子內，以當場收受現金2千5百元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予甲○○1次，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命1包予甲○○1次等情，係依證人甲○○於偵訊時之證述，其內容略以：「（問：最後一次何時跟他買？）答：98年6月15日中午左右在他水廠家附近，就是大盤大附近，買2,000元1包。（問：你是跟己○○買海洛因，是否他親自交給你？）答：
是。（問：你跟己○○是否一起合資販賣？）答：不是。
（問：你的安非他命來源？）答：也是己○○。（問：最後一次何時跟他買安非他命？）答：我沒有買過，我是去他那邊，是他請我的。（問：他最後一次何時請你用安非他命？）答：6月15日是在他住處，就是跟海洛因一起拿」等語（98年度他字第548號卷宗第148頁參照），而證人甲○○因於98年6月15日施用海洛因案件，經本院以98年度訴字第1385號判決判處有期徒刑7月，經上訴後，再由臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2528號判決駁回上訴確定（本院卷㈠所附證人甲○○前案紀錄及刑事判決參照）。惟被告己○○否認有此次交易海洛因及轉讓安非他命之事實，而檢察官除上開證人甲○○之偵訊筆錄及施用毒品判決資料外，並無警詢筆錄或通訊監察譯文可資參佐，且證人甲○○前案紀錄顯示其僅因施用海洛因遭起訴、判刑，並無因施用安非他命而受追訴之情形，況證人甲○○之證詞有多處可疑之處，譯文顯示被告己○○經常與證人甲○○合資購買，已如前述，又其經本院合法傳喚不到，且拘提未獲，無法接受交互詰問，是公訴意旨逕以上述證人甲○○之指述及相關判決，認被告己○○此部分涉有販賣海洛因之嫌疑，證據尚嫌薄弱。
㈣綜上，公訴人起訴被告己○○分別於98年3月13日、3月
15日及6月15日販賣海洛因及轉讓安非他命予證人甲○○之事實，均未達一般人均無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告己○○確有公訴人所指之上揭部分犯行，自不能證明被告己○○有此部分之犯罪，惟此部分若成立犯罪，公訴意旨認此部分與前揭有罪部分係集合犯之裁判上一罪關係，爰不另無罪之諭知。
㈤至被告己○○自述其為證人甲○○打電話向辛○○聯繫購
毒事宜之部分，雖不構成販賣毒品罪，惟仍可能涉及幫助施用毒品罪，而販賣與幫助施用毒品罪之社會基本事實不同，無變更法條問題（最高法院99年度台上字第669號判決參照），此部分宜由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國99年5月21日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官郭麗萍法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國99年5月21日
書記官黃鏽金附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。