裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第941號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第941號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國94年
9月30日94年度簡字第166號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑暨移送併辦案號：93年度偵字第18745號、94年度偵字第5426號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。扣案之柴刀壹支，沒收。
事實
一、丁○○意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：⑴民國93年9月18日18時許，攜帶其所有且客觀上得以危害人生命、身體可供兇器使用之柴刀1支，夥同具有犯意聯絡之某姓名年籍均不詳成年人士1名，至甲○○所有位於高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路第1085號地段附近之椰子園內，以柴刀切割之方式，竊取椰子，由於欠缺交通工具載運，丁○○遂與該不詳人士先返回其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，而甲○○因目睹丁○○與該不詳人士自其椰子園離去，椰子園並遺留有經柴刀割除之椰子，猜測丁○○必會返回椰子園搬運竊取之椰子，乃通知 朱明乾 、 潘瓊源 與其他不詳民眾在椰子園附近埋伏。俟丁○○於同日20時許，駕駛其不知情之父親 鍾國榮 所有牌照號碼VT-2177號自用小貨車，搭載該不詳人士駛抵椰子園大門口，以不詳工具卸除椰子園大門之鐵欄杆，置於上開自用小貨車旁，該不詳人士並攀爬至椰子樹上繼續竊取椰子園內之椰子，丁○○則將割除之538顆椰子中之40顆，搬運至上開自用小貨車內之際，朱明乾、潘瓊源與其他不詳民眾趨前圍捕丁○○，而該不詳人士則趁隙逃逸，嗣經警據報前往處理，始獲上情，並扣得丁○○所有供竊盜所用之柴刀1支。⑵同年11月22日某時許，夥同具有犯意聯絡之 羅仁吉 ，以不詳工具，將乙○○所有而裝設於高雄縣○○鄉○○段○○○○○號之鐵欄杆，予以拆卸後，連同將乙○○所有而放置於該址之工字鐵1塊，併予竊取，得手後，於同日18時38分許，至高雄縣○○鄉○○路43之8號，以新臺幣（下同）3,600元之價格，出售予不知情而經營資源回收舊貨場之 溫苑玲 ，嗣因乙○○於同月23日0時許，發現前開鐵欄杆及工字鐵失竊，而於同日上午8時許，在溫苑玲經營之資源回收舊貨場發現前開失竊之鐵欄杆及工字鐵，經報警處理，始循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告丁○○對於證人即其父親鍾國榮、設於高雄縣○○鄉○○路43之8號之資源回收舊貨場負責人溫苑玲等2人於警詢所為之陳述，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中所為之陳述，得作為證據，本院審酌上開證人於警詢中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均應有證據能力。
㈡被告爭執證人即被害人乙○○與甲○○於警詢所為陳述之證
據能力。因證人乙○○係於93年11月23日上午8時許，在證人溫苑玲經營之資源回收舊貨場內，發現失竊之鐵欄杆及工字鐵後，始報警說明發現物品失竊經過，並未指認被告即係行竊之人，此觀證人乙○○之警詢筆錄，即屬自明，因證人乙○○僅係陳述何時發現物品失竊，以及何時在前開資源回收舊貨場尋獲之經過，而證人乙○○於製作警詢筆錄時，距離案發時間最近，對當時情形記憶最為清晰，且未預設立場指認被告行竊，堪認具有特別可信之情況，而證人乙○○於警詢中證述發現及尋獲失竊鐵欄杆與工字鐵之過程，又為證明被告是否涉犯竊盜案件所必要，而證人乙○○於本院審判期日，就何時發現物品失竊及何時尋獲等等事項，均與其於警詢之證述不符（見本院卷第43頁），符合刑事訴訟法第15
9條之3第2款傳聞法則例外之規定，本院因認證人乙○○於警詢所為之陳述，具有證據能力。另證人甲○○經傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述，核與其於警詢所為陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：
「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人甲○○於警詢所為之陳述，應無證據能力。
㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告雖爭執證人甲○○、查獲警員 邱士瑩 於93年10月19日偵查中所為陳述，以及證人即在椰子園圍捕被告之民眾潘瓊源、朱明乾於同年11月9日偵查中所為陳述之證據能力，然上開證人於前述偵訊時所為之陳述，均係於檢察官面前所為，且由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人結文4份及偵訊筆錄2份在卷可參（見93年度偵字第18745號偵查卷第14至15頁、第22至23頁、第11頁、第20頁），被告僅片面指摘上開證人於偵查中所為之陳述與事實不符，並未釋明前開陳述有何顯不可信之情況，依前揭說明，上開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力，此業經本院於95年1月25日審判期日，當庭諭知，有該次審判期日1份附卷可憑（見本院卷第38頁）。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認於93年9月18日，攜帶柴刀1支至證人甲○○所有位於高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路第1085號地段附近之椰子園內遭埋伏之民眾圍捕查獲，並在其駕駛牌照號碼VT-2177號自用小貨車上起獲椰子40顆，以及同年11月22日18時38分許，在高雄縣○○鄉○○路43之8號，將證人乙○○所有之鐵欄杆及工字鐵出售予證人溫苑玲等事實，惟矢口否認有前揭連續竊盜犯行，辯稱：93年9月18日，伊至高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路第1085號地段附近之小溪，觀看溪內是否有魚可供垂釣，見甲○○所有之椰子園內有椰子散落，即進入椰子園內撿拾，而椰子園大門之鐵欄杆，當時即放在伊車旁，並非伊所竊取，至於乙○○所有之鐵欄杆及工字鐵，則係伊在竹仔坑拾獲，伊不知係乙○○所失竊云云（見本院卷第27頁、第50頁）。
二、經查：㈠被告於93年9月18日18時許，攜帶其所有且客觀上得以危害
人生命、身體可供兇器使用之柴刀1支，夥同具有犯意聯絡之某不詳姓名成年人士1名，至證人甲○○所有位於高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路第1085號地段附近之椰子園內，以柴刀切割椰子後，先暫行離去，再駕駛牌照號碼VT-217
7號自用小貨車搭載該不詳人士至椰子園，以不詳工具卸除椰子園大門之鐵欄杆，置於上開自用小貨車旁，該不詳人士並攀爬至椰子樹上繼續竊取椰子園內之椰子，共計竊割538顆椰子，嗣於被告將其中40顆椰子搬運至上開自用小貨車內之際，為證人朱明乾、潘瓊源與其他不詳民眾當場圍捕等情，業據證人甲○○證稱：「（問：查獲的椰子、鐵門是何人的？）答：是我的。在當天下午六點多時，我發現椰子整串被割下來，尚未取走。我猜想一定還會再來，當時沒有車輛，門還好好的，我就請當地的一些年輕人埋伏在那裡，等到對方出現時抓住他」、「（問：是否於高雄縣杉林鄉杉林村合森巷產業道路第1085號地段種植椰子？）答：有」、「（問：該筆土地是否曾於93年9月18日遭人偷椰子？）答：有，那天下午6點多左右，有下雨，我要去椰子園，剛好看到有2個人從裡面出來，我去時椰子已經被割下放在地上，都還沒有修剪過，我就跟潘瓊源及其他年輕人說，這個晚上一定還會來拿，後來潘瓊源他們就在該處守候」、「（問：為何領結上面椰子的數量本來是寫538，後來改成40？）答：
因為放在車上的有40顆，警察就把它拿到派出所，其他放在車邊的，警察就沒有拿到派出所，但警察有點過椰子的數量」等語綦詳（見93年度偵字第18745號偵查卷第11至12頁、本院卷第39頁、第41頁），核與證人朱明乾、潘瓊源證稱：
「我們是因為園主（指甲○○）來找我們，我們在當天晚上八點多有七、八位在椰子園埋伏，當初看到二位偷摘，其中一位在樹上摘，可能是看到警車閃爍的燈，所以先跑了，地上的這位（指丁○○）在將椰子拿到車上」等語（見同上偵查卷第20至21頁），若合符節，並有領結1紙附卷可稽（見警卷㈠第15頁），復有被告所有供其竊盜所用之柴刀1支扣案可憑，堪認證人甲○○所指其案發當日目睹自其椰子園走出之2人，即為證人朱明乾、潘瓊源與其他不詳姓名民眾當場制伏之被告，以及趁隙逃逸之不詳人士，從而，被告上揭竊取椰子及鐵欄杆之犯行，洵堪認定。
㈡又高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路第1085號地段附近雖
有溪水，但因骯髒，而無魚可供垂釣，亦據證人甲○○迭於偵查及本院審理中，一再證稱：「我們附近的小水溝並沒有魚可以釣」、「（問：椰子園附近有無溪、河可以釣魚？）答：那邊有一條溪，但是很髒，沒有魚可以釣」等語明確（見同上偵查卷第13頁、本院卷第41頁），是被告辯稱：案發當日，伊係前往高雄縣○○鄉○○村○○巷○○道路第1085號地段附近溪邊，觀看是否有魚可供垂釣云云，即無足採。另扣案之柴刀1支，係被告所有，為被告自承在卷（見警卷㈠第3頁、同上偵查卷第6至7頁、本院卷第46頁），而被告當日駕駛之牌照號碼VT-2177號自用小貨車則係被告父親即案外人鍾國榮所有，平日均係鍾國榮使用，除經被告及證人鍾國榮陳稱屬實外（見警卷㈠第2頁、第10頁），並有贓物認領保管單1紙在卷可佐，故被告所有使用之物品，衡情應不致放在鍾國榮之車上，則被告果真僅欲垂釣，當日又豈需攜帶與垂釣毫無關係之柴刀一同前往，由此益證，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，要無可採。
㈢「證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為
可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信」，此經92年度台上字第6628號判決闡釋甚明。證人甲○○於本院審理期間，證稱：案發當日，潘瓊源發現3個人到椰子園內等語（見本院卷第39頁），與證人朱明乾與潘瓊源於偵查中證稱：當日係被告與不詳人士1名前往竊取椰子遭伊等當場制伏等語，有所不符，審酌證人甲○○自承稱：被告行竊遭查獲當時，伊並未在現場，僅事後前往派出所說明案情等語（見本院卷第39至40頁），而93年9月18日距離證人甲○○於95年1月25日審判期日到庭證述時，已逾1年之久，證人甲○○既未目睹現場查獲經過，時間又相隔甚久，難免因認知錯誤，或記憶模糊，以致關於行竊人數部分，與證人朱明乾、潘瓊源等2人證述情節不一致，惟尚難據此推論證人甲○○關於目睹被告與不詳人士自其椰子園離去，以及當時鐵欄杆尚未遭人卸下之指訴，與事實不符。此外，證人甲○○雖於本院審理時證稱：當時尚遺失豬圈的門1扇等語（見本院卷第40頁），然證人甲○○於警詢係證稱：「被竊的椰子約有五百三十八顆及壹扇鐵門」，核與領結原記載椰子538顆及鐵門1扇相符，證人甲○○關於當日尚失竊豬圈之鐵門部分，並無其他證據可資佐證，自難單憑證人甲○○片面之指訴，逕認被告尚曾竊取豬圈之鐵門。至於領結上原書寫之「538」字樣，事後雖經遭刪除，更正為「40」，惟此係被告竊割椰子之數量，經警盤點共計538顆，因僅有40顆係在被告車上起獲，而其餘椰子則仍遺留在椰子園現場，並未隨同移送至警局，因而始將領結上之椰子數量由「538」顆更正為「40」顆等情，此據證人甲○○陳稱甚詳（見本院卷第41頁），附此敘明。
㈣被告與羅仁吉於93年11月22日18時38分許，在高雄縣○○鄉
○○路43之8號，以3,600元之價格，出售予溫苑玲之鐵欄杆及工字鐵，均係證人乙○○所有，該鐵欄杆原裝設在高雄縣○○鄉○○段○○○○○號之土地上，而工字鐵亦放置於該處，一併遭竊遺失等情，則經證人乙○○證稱：「（問：你在高雄縣○○鄉○○路43之8號資源回收舊貨場所發現你本人的失竊鐵質物品，該批物品是於何時在何地失竊？）答：該批鐵質物品是於93年11月23日凌晨零時許發現被竊，失竊的地點是在高雄縣○○鄉○○段○○○○○號」、「我是於93年11月23日上午8時許就發現被竊的鐵質工字鐵及鐵欄杆放置在高雄縣○○鄉○○路43之8號資源回收舊貨場內」、「我被竊走的鐵質工字鐵是我先行拆除下來放置一堆的，放置的地點是在高雄縣○○鄉○○段○○○○○號我以前的養豬場旁，而失竊的鐵欄杆則是以前養豬時用來圍豬圈的，鐵欄杆是被破壞後拆除下來被竊走的」等語甚詳（見警卷㈡第2至4頁），核與證人溫苑玲證述情節相符，並有照片12幀、過磅單2紙、贓物認領保管單1份附卷可參，而被告與羅仁吉亦均不否認確曾將上開鐵欄杆及工字鐵，以3,600元之價格，出售予證人溫苑玲無訛，審酌證人乙○○失竊之鐵欄杆與工字鐵，均為鐵質製品，原即相當沈重，而本案失竊之鐵欄杆及工字鐵，體積均相當龐大，此觀諸卷附照片自明，而失竊之鐵欄杆，原係設置在該處供圍豬圈使用，已如前述，衡情應無法徒手將之拆卸，若非基於行竊變賣之目的，他人自無可能毫無目的，耗費相當時間，至該處將鐵欄杆卸下後，再耗費相當之勞力將該鐵欄杆與工字鐵搬離高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地後，棄置在竹仔坑，任由被告與羅仁吉撿拾之理，是被告辯稱：係在竹仔坑拾獲乙○○失竊之鐵欄杆與工字鐵云云，應係片面卸責之詞，不足採信。又被告與羅仁吉將前開鐵欄杆與工字鐵出售予證人溫苑玲時，係表示自臺南工地拆除而來，除經證人溫苑玲證述在卷（見警卷㈡第14頁），並經被告供稱：羅仁吉出售前開鐵欄杆與工字鐵時，曾告知溫苑玲係自臺南工地拾獲等語（見本院卷第52至53頁），倘若被告果真係在竹仔坑拾獲前開鐵欄杆與工字鐵，又何需就拾獲地點，有所隱匿，足認其辯稱：前開鐵欄杆與工字鐵係自竹仔坑拾獲等語，應係卸責之詞。
㈤證人乙○○雖於本院95年1月25日審判期日證稱： 伊應 係半
夜發現東西遺失，時間約在93年11月21日或22日左右，遭竊物品除鐵欄杆及工字鐵外，尚有鐵絲網等物品等語（見本院卷第43頁）。惟此與證人乙○○於警詢中陳稱：於93年11月23日凌晨0時許，始發現物品遭竊等語不符（見警卷㈡第2頁），審酌證人乙○○於警詢中就何時發現鐵欄杆及工字鐵失竊，以及何時在溫苑玲經營之資源回收舊貨場內發現失竊物品等事項，陳述極為詳盡，然其於本院審理中對於何時發現物品失竊，則無法給予確切之答覆，堪認證人乙○○係因案發時間過久，以致無法清楚記憶，故關於何時發現物品失竊之時間，證人乙○○於警詢中之陳述，應與事實相符。因證人乙○○於警詢中並未陳稱其所有之鐵絲網亦併同失竊，而證人乙○○所有之鐵絲網是否確曾遭竊，以及是否即係被告所竊，公訴人並未提出其他積極證據以資佐證，基於「罪疑有利被告原則」，尚不得單憑證人乙○○之指訴，遽認被告曾竊取證人乙○○所有之鐵絲網。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯各節，均非可採，被告連續竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年度臺上字第5253號判例可資參照。查被告以扣案之柴刀1支，長約50公分，刀身為金屬材質，前端彎曲，刀身內側有磨過，質地尖硬銳利，此經原審勘驗無訛（見原審卷第10頁），並有該柴刀1支扣案可憑，客觀上足以危害人之身體、生命安全，依上開判例意旨說明，該扣案之柴刀顯具客觀危險性，自屬兇器無訛。至於被告究係以何種工具，竊取甲○○及乙○○所有之鐵欄杆，因被告否認犯罪，且無其他工具扣案，以致無從認定，基於「罪疑有利被告原則」（
indubioproreo），應認被告所攜帶之不詳工具，尚不構成兇器。另因證人甲○○、乙○○均未親身目睹被告之行竊經過，故甲○○陳稱：「因為我的門都是鎖螺絲的，所以要拔下來需要用螺絲起子轉下來，或者要用大鎚子敲下」等語，以及乙○○陳稱：「鐵欄杆可能是用切割器切割走的」等語，均係渠等2人基於個人之經驗所為之推測，由於現代社會工具繁多，而甲○○、乙○○均係務農為業，此經甲○○與乙○○於警詢陳稱甚明，其2人既非使用器具拆卸物品之專業人士，自難憑甲○○與乙○○之陳述，遽認被告係使用螺絲起子、鎚子或切割器行竊，亦此敘明。次按行竊，既已將竊得之鋁片裝入牛車，預備運走，則其竊盜行為顯已既遂，自不因被警截獲而有異，最高法院亦著有44年臺上字第51
5號判例可資參照，被告於93年9月18日，在甲○○所有之椰子園內行竊，既已將40顆椰子放置在其駕駛之自用小貨車上，雖因遭證人朱明乾、潘瓊源與其他不詳民眾一同圍捕制伏，以致不及將其餘竊割之椰子共498顆及放置於車旁之鐵欄杆，搬至自用小貨車內藏放，仍無礙該次竊盜行為已屬既遂之認定。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、第320條第1項之普通竊盜罪。被告與該不詳人士間就攜帶兇器竊盜犯行部分；被告與羅仁吉就普通竊盜部分，均具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。被告先後各1次攜帶兇器竊盜及普通竊盜犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，從一重論以攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。公訴人雖未就被告與羅仁吉於93年11月22日，共同竊取乙○○所有之鐵欄杆與工字鐵部分，一併聲請簡易判決處刑，然此部分與前揭經聲請簡易判決處刑並由本院論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告係夥同不詳人士於93年9月8日18時許，至證人甲○○所有之椰子園內，以柴刀竊取椰子後，先回住處駕駛自用小貨車後，始於同日20時許再返回現場竊取鐵欄杆，並繼續竊取椰子，除其中40顆椰子已放置於自用小貨車內而得逞外，尚有竊取之鐵欄杆及498顆椰子未及取走，即為人查獲等情，已詳如前述，原審引用聲請簡易判決處刑書之記載，認被告係當日20時許，著手竊取椰子及鐵欄杆，以及共計竊得椰子40顆及鐵欄杆1座，容有未合。⑵又刑事訴訟法第454條第2項，僅規定簡易判決得引用檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書，並未規定得引用檢察官併案意旨書，則原審就被告竊取乙○○所有鐵欄杆與工字鐵部分之犯罪事實與證據，均引用檢察官之併案意旨書之記載，是否符合法律規定，亦有疑義。⑶被告就本案連續2次竊盜犯行，自始至終，均矢口否認犯罪，顯無悔意，且被告於93年9月18日經查獲竊取甲○○之椰子及鐵欄杆後，竟不知所警惕，復於同年11月22日再竊取乙○○之鐵欄杆與工字鐵，若不課予被告相當之刑罰，將無法促使被告反省自身犯行，並嚇阻被告再犯竊盜案件，原審僅以被告形式上符合刑法第74條第2款規定之「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑之宣告」情形，即就本案被告宣告緩刑，而與罪責原則有違。被告上訴意旨猶執前詞，為上開辯解，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，爰由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告正值壯年，卻不思循正當工作，以獲致財物維生，竟為圖私利，連續多次行竊，除侵害個人之財產權益外，其以持有兇器之方式行竊，更足以危害個人生命、身體安全，行為實不足取，且被告對於所犯之竊盜案件，均矢口否認犯行，毫無悔意，而被告於93年9月18日經當場查獲竊取甲○○所有之椰子及鐵欄杆後，仍繼續從事竊盜犯罪，足見被告遵守法規範之意識，相當薄弱，有應予重懲之必要，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之柴刀1支，係被告所有，此為被告所自承，且係供被告竊取椰子所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為不合刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又刑事訴訟法第45
5條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。從而，依前開說明，本件被告既經本院判處有期徒刑10月，不得易科罰金，且未諭知緩刑，自有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形，自應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，是檢察官、被告如不服本判決，自可提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第38條第1項第
2款，逕為第一審判決如主文所示之刑。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月9日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年2月10日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。