裁判字號：最高法院113年台上字第1675號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決113年度台上字第1675號上訴人 謝時政 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第2596號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15971、15972號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審論處上訴人 謝時政犯 3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪刑（想像競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財，及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，處有期徒刑2年2月）並為沒收（追徵）之諭知。
上訴人不服第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理結果認為第一審判決關於上訴人部分之刑之宣告，並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：上訴人非集團首腦，為階級較低成員，僅依上手指示為本案犯罪，並僅獲取新臺幣（下同）1萬500元之報酬，且已於偵、審中坦承犯罪，犯後態度良好；相較於同案部分共犯所獲之報酬及否認犯行之態度，更可見犯罪情節之輕微；上訴人迄今已計賠償告訴人5000元，亦見惡性非重。上訴人雖因經濟窘迫致未能依和解契約履行，仍有履行之誠意，盡其所能彌補告訴人之損害，原審並未審酌上情，仍判處上訴人有期徒刑2年2月，實屬過重；相較於司法實務上相同類型但較本案情節嚴重之犯罪可獲較輕之刑，亦見其失衡，而違比例原則及罪刑相當原則。以上情況，可見上訴人之本案犯罪誠可憫恕，原審未審酌上情，漏未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有不適用法則或適用不當之違法等語。
四、惟按：㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。本件原判決認為上訴人之本案犯罪無刑法第59條之適用，並駁回上訴人第二審上訴關於此部分之主張，已敘明其理由，略以：上訴人僅因貪圖不法利益，即有本案加重詐欺取財犯行，難認於客觀上足以引起一般之同情或有何堪予憫恕之情況，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑等語（見原判決第4頁）。亦即，已就上訴人之本案犯罪並無特殊之原因與環境足以引起一般之同情，若宣告法定最低度刑猶嫌過重情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。
㈡原判決維持第一審關於上訴人部分之量刑，略以：第一審審
酌上訴人不思依憑自己能力及勞力以正當、合法之途徑賺取錢財，為貪圖輕易獲取金錢，參與詐欺集團犯罪組織（已經法院另案判處罪刑確定），於本案負責指示「車手」取款及轉交款項予上手，被害人之損害高達105萬元，不應輕縱；惟念其犯後始終坦承犯行，已賠償告訴人5,000元，並非全無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行，並衡酌坦認洗錢犯行，應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減刑之事由等一切情狀，而有前述之量刑；並說明：上訴人雖於民國112年7月14日（上訴第二審後）與告訴人達成和解，同意給付25萬元，但其後僅付5千元後；告訴人並表示：謝時政（上訴人）沒有心甘情願要還我錢，沒有誠意等語；足見前述之和解不足以影響第一審之量刑基礎，上訴人據以主張第一審判決量刑過重，並無理由等語（見原判決第
3、4頁）。經核原審就上訴人之量刑，於法並無不合，亦無濫用裁量職權致有明顯過苛之違法。又他案量刑，因具體個案情節互異，量刑因子各有不同，不能比附援引；上訴意旨舉他案量刑案例指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。
五、依上說明，上訴意旨指摘各情，係就原審刑罰裁量職權之合法行使，依憑己意，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認其對於得上訴第三審之加重詐欺取財及洗錢罪刑部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認為上訴人想像競合所犯之刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪名部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三審情形，已無從依審判不可分原則予以審理，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年5月30日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官陳如玲法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年6月4日