裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(一)字第382號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(一)字第382號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○即江河清選任辯護人邱玲子律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第1118號中華民國92年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第1118號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原審公訴意旨略以：共同被告 詹奇儒 、 周文龍 、 張家倫 （以上三人已經本院以92年度上訴字第446號為無罪判決確定）於民國90年2月23日19時許，至臺南市○○路○段某「太子宮」之佛壇內飲酒聊天，綽號「興仔」之男子亦與告訴人乙○○一同前往。於同日22時許，一夥又至臺南縣永康市歐洲世界附近之「帝王薑母鴨」續攤，詹奇儒再邀被告甲○○（原名江河清）前來參與。因氣氛良好，一行人再至臺南市○○路某酒店續攤唱歌飲酒，席間因乙○○之言談舉止囂張，而引起周文龍、甲○○等人之不滿，至90年2月24日凌晨2時許結束，眾人即分乘汽車離去。乙○○與甲○○、周文龍、詹奇儒、張家倫同車，駛至臺南市○○路○段○○○巷附近，雙方因故發生爭執，甲○○、周文龍、詹奇儒、張家倫即基於共同殺人之犯意聯絡，先聯手在車內毆打乙○○，乙○○下車後逃跑，甲○○等人亦自後追打共同圍毆乙○○，後乙○○逃至臺南巿郡安路五段184巷10弄23號前，為甲○○等人抓住，周文龍等人架住乙○○，甲○○則取出隨身攜帶之瑞士刀，往乙○○之腹部刺殺，其他之人則繼續毆打乙○○，致乙○○不支倒地，其四人再又用黑色塑膠籃套在乙○○之頭部，將其拖至臺南巿郡安路五段184巷10弄之路上棄置，幸經民眾發現報案，將乙○○送醫急救，始倖免於難。因認被告甲○○與周文龍、詹奇儒、張家倫四人涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關之證人於警詢或檢察官偵查之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序時同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無何非出於自由意志之不適當情況，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、61台上字第3099號判例參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是若其自白與事實不符，依法即不得採為判決之基礎。另共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院46年度台上字第419號判例參照）。
四、公訴人認被告甲○○等人涉犯上開殺人未遂犯行，無非以告訴人之指訴、奇美醫院診斷證明書、扣案瑞士刀一把、被告甲○○於警訊中之自白，告訴人被殺地點距離詹奇儒住處臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○號甚近，可知被告等人當時係欲先送詹奇儒回其住所；又當時已深夜，周文龍若要取回鑰匙，儘可白天再為之，豈會急於一時於深夜至詹奇儒姑姑住處擾人清夢，影響安寧；且甲○○係詹奇儒所邀請，與雙方均不認識，詹奇儒既見當時氣氛不好，豈有先行離去，置甲○○於不顧之理等為主要依據。訊據被告甲○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當晚係告訴人趁伊下車在路邊小號時，自後面毆打伊，伊將告訴人撥開，扣案瑞士刀雖係伊所有，但伊未持該把瑞士刀刺殺告訴人，翌日伊聽說告訴人被刺傷，伊以為是伊所為，才告知警察及檢察官係伊以瑞士刀刺殺告訴人，實際上伊未刺殺告訴人等語。
五、本案告訴人於案發時已酒醉而無法明確指出遭在場幾人毆打，為何人刺殺，而無法對被告甲○○等人為明確、具體之指認，則告訴人之指訴即有瑕疵存在，在未究明其指訴是否與卷內補強證據相符，自不得僅以告訴人之片面指訴遽為被告甲○○有罪之論斷：
(一)告訴人於警訊及偵查中固指稱：當時遭被告甲○○等四人持木棍圍毆等語，於原審陳稱：被告甲○○等四人停車後，在車上坐後座之人，不清楚是何人有打伊之頭部一下，伊開車門跑下車，被告甲○○等四人跟著下車，均在地上拿棍子打伊身上約十下等語（見原審二卷第189頁）。依告訴人之上開指訴觀之，告訴人既受四人持木棍圍毆，其身上被打約十下，則其身體各處應受有挫傷或瘀傷，然觀諸卷附告訴人受傷照片、診斷證明書及奇美醫院檢送之病歷摘要表、急診病歷等資料（見警卷第29、31頁及原審一卷第222、279-290頁），告訴人除臉部有多處挫傷、鼻子有出血情形、右足外踝挫傷及身體有一處穿刺傷，由腹壁貫穿延伸至肝臟及胰臟外，告訴人之身體其餘各處並未受有傷害，足認告訴人指訴其遭被告甲○○等四人毆打之情形與實際上其所受傷害明顯不符，則告訴人此部分指稱遭被告甲○○等四人傷害過程之指訴，即與卷內證據資料不符，尚難遽為採信。
(二)告訴人於警局初訊時陳稱：其遭被告甲○○等人持約30公分長之刀子追殺；嗣於偵查初訊時改稱：係甲○○持瑞士刀刺伊一刀等語（見偵查卷第14-16頁）；嗣於偵查中又稱：伊可確定甲○○不是持瑞士刀刺伊，而是持長約30公分之刀子等語（見偵查卷第40頁）；於原審調查及審理時則指稱：伊是被約30公分長之刀子刺殺，甲○○等四人下車在地上拿棍子毆打伊身體約十下後，甲○○將棍子丟掉，就去拿長約30公分、不知是何種形式之刀子，伊看到就跑，周文龍、詹奇儒兩人分別抓住伊之左右手，甲○○就拿刀子由上而下砍伊一刀等語（見原審一卷第136頁及二卷第189頁），於本院更一審時證稱：不是用扣案瑞士刀殺伊，伊不知是何種刀子，大約有30公分長的刀子（見本院更一卷第98頁），足認告訴人就其究係遭何兇器所刺殺，前後指證不一。而扣案瑞士刀經本院當庭勘驗結果：「瑞士刀長度（包括刀柄）為15.2公分，刀刃長6.2公分、刀刃最寬1.2公分、刀柄部分長9公分」，有勘驗筆錄及該瑞士刀附比例尺之照片在卷可按（見本院卷第42、50頁）。查扣案之瑞士刀為多件式刀與長約30公分之刀子二者之外觀差異甚大，告訴人應無誤認而混淆不清之可能，且告訴人指稱其係遭被告甲○○持長約30公分長之刀子由上而下砍殺一刀，理應會在告訴人之身體造成一定之切割傷，此亦與上開診斷證明書及病歷摘要載明告訴人所受之刀傷僅有一處「由腹壁貫穿延伸至肝臟及胰臟之穿刺傷」一情不符（見警卷第31頁及原審一卷第222、278頁）。又依上開診斷證明書及病歷摘要所載，告訴人「腹壁穿通傷長約3公分」、「腹壁上有一約2公分長之裂傷」，經本院再函詢奇美醫院為何上開記載不一致，以何者為正確。奇美醫院於95年9月21日檢送病情摘要二份略以「上腹傷口不會小於2公分」，上開診斷證明書是手術後應家屬要求開立，當家屬面量測約為3公分，與手術前量測差1公分，可能是手術後將梭形傷口回復到一型傷口，故較長，又皮膚有相當之伸縮彈性，傷口經手術中拉開檢查擴創及縫合，其大小略有變動等語（見本院更一卷第60-62頁），即告訴人腹壁上之傷口不會小於2公分長。而扣案瑞士刀之刀刃最寬僅1.2公分，亦與造成告訴人「上腹傷口不會小於2公分」不合，是告訴人此部分指訴確有重大瑕疵。又原審將扣案瑞士刀及奇美醫院檢送之告訴人急診病歷資料送內政部警政署刑事警察局鑑驗是否有血跡反應及告訴人之傷勢是否扣案瑞士刀造成之結果為：「本案瑞士刀未檢出足資比對結果，無法進行比對；依所附病歷及Ｘ光片，不能研判傷勢、凶器是否為扣案瑞士刀所致」，有該局九十一年六月十三日刑醫字第0910166473號鑑驗書附卷可佐（見原審二卷第145頁），即不能認定扣案之瑞士刀為本案刺殺告訴人之兇器，是尚難以該把瑞士刀係被告甲○○事後於警訊時所提出，即遽認該瑞士刀即係被告甲○○用以刺殺告訴人之兇器，則被告甲○○於警訊中所為其以扣案瑞士刀刺告訴人一刀之自白，既與告訴人之指訴、告訴人所受傷勢等均不相符合，則被告甲○○於警訊中之自白即無法作為證明告訴人指稱其遭被告甲○○刺殺之指述為真實之補強證據，自不得僅以告訴人前開有瑕疵之片面指述即遽採為被告甲○○有罪論斷基礎。
(三)證人 張志賢 於原審證稱：「…到了周文龍拿鑰匙的地方，周文龍下車拿鑰匙、甲○○下車在路邊小號、張家倫下車至另一頭小號，乙○○則跟在甲○○的後面下車，我聽到有人罵三字經就下車，看到乙○○出手要打甲○○，我就過去推開乙○○，乙○○就從身上拿出亮亮的東西，要把我推開，我一看是一把刀就趕快跳開，乙○○叫我不要擋，不然連我一起砍，甲○○上完廁所轉頭看到乙○○拿刀子，就先衝過去搶刀子，把乙○○推倒在路邊，乙○○爬起來後，手上就沒有刀子了，就又過去打甲○○，甲○○就一直擋，甲○○第二次把乙○○推開時，乙○○拿磚頭要砸甲○○，沒有砸到，乙○○就往巷子裡跑，並說你們給我記住」等詞（見原審一卷第108-109頁），與告訴人前開「被告甲○○等四人持棍子圍毆伊約十下後，甲○○丟下棍子，拿刀出來砍殺伊」之指訴完全不符，則告訴人之指述是否為真實可採，即有合理懷疑存在。
(四)告訴人雖於警訊及原審指稱：被告甲○○等四人合力將伊拖至馬路上，要讓伊被車子輾過等語（見警卷及原審二卷第189頁）；然查告訴人當時倒臥之位置係在臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○號門前排水溝處，且距離該戶門口甚近，並非在大馬路上車輛必經之處等情，有卷附告訴人倒地時之現場照片（見警卷第24-28頁）及臺南市警察局第三分局海南派出所檢送當日之員警工作紀錄簿、臺南市警察局勤務指揮中心（一一○）受理各類案件紀錄表影本各一件在卷可參（見原審一卷第201、257頁），足見告訴人指述被告甲○○等四人將其拖至馬路上，欲讓其被車子輾過等節，顯與實情不符，不足採信。又告訴人於原審另稱：「甲○○拿刀子由上而下砍伊一刀，伊就昏迷了」（見原審二卷第189頁）；嗣經原審質以：既已昏迷，如何得知被告甲○○等四人後來將你拖到馬路上？告訴人則改答稱：「因為我當時還有意識，可以聽到他們說什麼，並且知道他們在做什麼」（見原審二卷第192頁），益徵告訴人之指述前後反覆不一。況告訴人若確遭被告甲○○剌殺後已昏迷並被拖至馬路，顯無法自行移動，焉有其後躺在臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○號門前排水溝處之理。
(五)雖告訴人受有前開臉部多處挫傷、鼻子出血、右足外踝挫傷及身體一處穿刺，由腹壁貫穿延伸至肝臟及胰臟之傷勢，有奇美醫院診斷書、病歷資料在卷可憑，固足認告訴人確有上開受傷情事。但查，告訴人與被告甲○○及周文龍、張家倫等人同車時，業已酒醉致不能分辨身邊之事，已如前述，且查無證據證明被告甲○○確有本案殺人未遂犯行，則告訴人與甲○○、周文龍、張家倫等人分手後，其是否另與他人起爭執而被刺傷，亦非無可能，自不能僅憑告訴人之上開傷勢，即遽認係被告甲○○所為之犯行。
(六)告訴人原指訴共同被告詹奇儒、周文龍、張家倫，亦有共同殺人未遂之犯行，但查共同被告詹奇儒、周文龍、張家倫被訴殺人未遂部分，已經本院以92年度上訴字第446號為無罪判決確定，即告訴人此部分之指訴難認屬實，而不足採。
六、被告江甲○○於警訊中所稱其以扣案瑞士刀刺告訴人一刀之自白，與告訴人之指訴、告訴人所受傷勢、證人 張志贀 之證詞等卷內證據資料均不相符合，且經調查結果，亦無法確認扣案之該把瑞士刀即為本案刺殺告訴人之兇器，已如前述，足見被告甲○○於警訊中之自白尚難認與事實相符，揆諸首揭說明，依法即不得採為本案判決之基礎：
(一)詹奇儒於偵查中雖供稱：甲○○有承認殺告訴人等語（見偵查卷第48頁反面至第49頁）；然於原審已改稱：因周文龍告知伊係甲○○刺殺告訴人， 伊才 在偵查中供稱係甲○○刺告訴人等語（見原審二卷第192頁）；參以詹奇儒於案發時並未在場，則其所得知之上情，顯係事後聽聞他人陳述得知，非親眼見聞，屬傳聞證據，是此部分對被告甲○○不利之供述，不能採為被告甲○○不利之認定。又周文龍於警訊中供稱：「後來見到被告甲○○追著告訴人跑」；嗣於原審供：「在車上只聽到告訴人與甲○○發生口角，後來回到車上就沒有看到告訴人及甲○○」，經原審提示警訊筆錄後，又供稱：「當時我回到車上時，有看到甲○○追著告訴人跑，不知道他們發生何事」（見原審一卷第370-371頁），由其供述之情節，僅能證明被告甲○○當時有與告訴人發生衝突，而無法證明係甲○○持刀刺殺告訴人。證人即太子宮管理人 邱日清 於原審結證稱：案發後隔一、二日，伊找 阿強 （即詹奇儒）問明告訴人受傷之始末，詹奇儒表示當時在睡覺，不清楚事情如何發生，有一位矮矮叫「 阿龍 」的人（係指周文龍）表示是別人不小心刺傷告訴人等語（見原審二卷第119頁），即被告甲○○並未向「太子宮」之人員承認刺殺告訴人。另張家倫於原審偵、審中亦僅供稱：告訴人與被告甲○○當晚有在車上爭吵，但伊沒看 清楚渠 二人有無打架等語（見偵查卷第30頁及原審一卷第113-114頁），是張家倫之上開供述，亦無法採為不利於被告甲○○之認定。足見本案共同被告詹奇儒、周文龍、張家倫之供述，經調查結果，均無法證明被告甲○○確有本案犯罪犯行，而無法作為被告甲○○於警訊中自白之補強證據。
(二)關於測謊報告部分：被告甲○○經法務部調查局施以測謊鑑定之結果，雖被告甲○○就案發時是張志賢開車、其未拿刀刺殺乙○○、案發時詹奇儒不在車上、詹奇儒未參與毆打乙○○等事項，經測試均呈情緒反應，研判有說謊等情，有法務部調查局91年8月26日調科參字第09100455220號測謊報告書在卷可參（見原審二卷第147頁）。然按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院91年度台上字第4080號、1136號、359號，90年度台上字第2145號、593號，88年度台上字第5038號、2936號，87年度台上字第3928號、3339號裁判意旨參照），是測謊資料固可為認定事實之參考，但不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據，則依照上開說明，本案既無其他積極證據足資證明被告甲○○確有本案刺殺告訴人犯行，已如前述，自不得僅以測謊之結果，為被告甲○○涉案之唯一證據。
七、綜上所述，本件告訴人之指訴有重大瑕疵，而相關之證據尚不足證明本案為被告甲○○所為，又被告甲○○於警訊中之自白，與事實不符，此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指殺人未遂之犯行，依法自應為無罪判決之諭知。原審審理結果，認無從證明被告甲○○有本案犯行，而諭知無罪判決，經核尚屬允洽，上訴人上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官黃全忠中華民國96年2月15日