裁判字號：最高法院95年台上字第4232號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二三二號
上訴人甲○○原名江
街55選任辯護人 林華生 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年九月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第四四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第五四二
八、五七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名 江河清 ）於民國九十年二月二十三日二十二時許接受 詹奇儒 之電邀，由 張志賢 駕車載其前往台南縣永康市歐洲世界附近之「帝王薑母鴨」店，與詹奇儒、 周文龍 、 張家倫 （以上三人均經判決無罪確定）及告訴人 施順興 等人飲酒聊天。嗣因氣氛良好，一行人再至台南市○○路某家酒店繼續唱歌、飲酒，席間詹奇儒因不勝酒力，先行離去，其餘五人至翌日凌晨一時許結束，始由張志賢駕車搭載返家，因施順興於席間已與上訴人發生口角，途中二人又續發生口角，施順興遂心生不滿，趁上訴人於車行至同市○○路○段某巷內下車小便之際，突出拳毆打上訴人頭部，上訴人亦出手還擊，並基於殺人之犯意，取出所有隨身攜帶之瑞士刀，往施順興之腹部刺殺，復繼續追打施順興，致施順興不支倒在同市○○路○段○○○巷○弄○○○號前之馬路上後，始罷手離去。幸經民眾將施順興送醫急救，其始倖免於難等情，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由以施順興因未對張志賢提出刑事告訴，而認證人張志賢之證詞應可採信，乃援引該證人於第一審所證：「……到了周文龍拿鑰匙的地方，周文龍下車拿鑰匙，甲○○下車在路邊小號、張家倫下車至另一頭小號，施順興則跟在甲○○的後面下車，我聽到有人罵三字經就下車，看到施順興出手要打甲○○，我就過去推開施順興，施順興就從身上拿出亮亮的東西，要把我推開，我一看是一把刀就趕快跳開，施順興叫我不要擋，不然連我一起砍，甲○○上完廁所轉頭看到施順興拿刀子，就先衝過去搶刀子，把施順興推倒在路邊，施順興爬起來後，手上就沒有刀子了，就又過去打甲○○，甲○○就一直擋，甲○○第二次把施順興推開時，施順興拿磚頭要砸甲○○，沒有砸到，施順興就往巷子裡跑，並說你們給我記住」等語，資為說明施順興指訴上訴人與詹奇儒、周文龍、張家倫持棍子圍毆伊約十下後，上訴人即丟下棍子，並持刀砍殺伊乙節，不足採憑之論據（見原判決第十四頁第二行、第三行、第十七頁第五行至第十五行），但依張志賢之上開證詞，其係證陳施順興在案發時先持刀欲對付上訴人，卻為上訴人推倒，致所持刀子掉落，當時上訴人並未有持刀往施順興腹部刺殺之行為，與原判決事實所載：「……施順興於席間已與甲○○發生口角，於途中二人續發生口角，施順興遂心生不滿，乃趁甲○○於車行至同市○○路○段某巷內下車小便之際，突然出拳毆打江某頭部，甲○○亦出手還擊，並基於殺人之犯意，取出隨身攜帶所有之瑞士刀，往施順興之腹部刺殺……」等情，互核未盡相符，已難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之自白，與施順興、周文龍於警詢時之證述相吻合，並有奇美醫學中心之診斷證明書、病歷摘要表及現場照片在卷可證，據謂上訴人之自白與事實相符合，堪認其有本件殺人未遂之犯行云云（見原判決第三頁倒數第三行至第五頁第三行）。然依卷內資料所載，上訴人於警詢、偵查中雖曾供陳其於案發日因與施順興發生口角，又突遭施順興毆打，乃持扣案之瑞士刀刺殺施順興腹部一刀云云（見警卷第六頁反面、第十頁正、反面、第十一頁；偵字第五四二八號卷第二十二頁反面），但亦同時陳稱：「當時有喝酒，大家都快酒醉了」、「當時我已經酒醉了」、「我那天不知道有刺他（指施順興），隔天我朋友詹奇儒打電話給我說我有刺施順興，我聽到之後心裡很不安，我就到歸仁分局投案，當時情形我也不清楚」等語（見警卷第七頁；同上偵查卷第二十二頁反面），似指其於案發時已醉酒，所供持瑞士刀刺殺施順興乙節，係聽自詹奇儒之轉述，其嗣於偵審中更已否認有持瑞士刀刺殺施順興之犯行；另依原判決事實欄之記載，詹奇儒於案發時並不在現場，其於第一審復陳稱：「因為是周文龍告訴我說是甲○○刺的，所以我才說是甲○○刺的」（見第一審卷第二宗第一九二頁），如果不虛，則其並未目睹上訴人持刀刺殺施順興；又周文龍於警詢及原審僅供陳其於案發時只看見上訴人追著施順興跑，但不知其原因（見警卷第四頁；原審卷第一五五頁），似不能據為上訴人持刀刺殺施順興之補強證據；至施順興於警詢中雖指案發當時有包括詹奇儒在內等多人對其毆打，並持長約三十公分之刀追殺，但並不能確認是否與上訴人相識，亦不知案發當日有無與上訴人共同飲酒（見警卷第十五頁、第十六頁），復未明確指認上訴人係持瑞士刀追殺伊之人。再依卷附奇美醫學中心之診斷證明書所示，施順興係受有腹壁穿通傷長約三公分，併肝臟、胰臟穿刺傷，血腹及休克等傷害（見警卷第三十一頁），但卷存奇美醫院之病歷摘要表則記錄：「根據急診就診病歷記載，患者施順興腹壁上有一約二公分長之裂傷，併有腹腔內大網膜突出腹壁外……」（見第一審卷第一宗第二七九頁），對本件施順興腹部於被刺後究係受有長約三公分腹壁穿通傷？抑或約長二公分之裂傷？上開診斷證明書及病歷摘要表所載未儘一致，何者始為真實？已值進一步研求。再扣案之瑞士刀乙支，經第一審於審理時當庭勘驗結果，全刀長十五公分，刀柄部分長八．六公分、寬二公分，刀刃部分長六．四公分、寬一．三公分，有該審判筆錄在卷可稽（見第一審卷第二宗第一九七頁）。倘屬無訛，則寬僅一．三公分之瑞士刀刀刃，於刺入施順興之腹部時，能否造成腹壁長約二公分或三公分之傷口？亦非無疑。況經第一審將該瑞士刀送請內政部警政署刑事警察局鑑驗其上是否有血跡反應，據覆該刀未檢出足資比對結果，無法進行比對，亦有該局九十一年八月一日刑醫字第０九一０一六六四七三號鑑驗書附卷可佐（見第一審卷第二宗第五十四頁、第一四五頁），施順興於警詢、偵審中復多次指陳刺傷其腹部之刀械，為一長約三十公分之刀子，並非瑞士刀（見警卷第十六頁；同上偵查卷第四十頁；第一審卷第一宗第一三六頁、第二宗第一八九頁），則扣案之瑞士刀是否確為本件之兇器？能否僅憑前開上訴人之自白，施順興、周文龍之證述，及奇美醫學中心之診斷證明書、病歷摘要表，即遽認上訴人有本件殺人未遂犯行？仍值研酌。實情為何？為明真相，且此與上訴人之利益有重大關係，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違法，非無理由，認該部分應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月八日
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