裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第633號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第633號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○
丁○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第1125號中華民國95年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第14182號及該署95年度偵字第720號、第2162號併案審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○與丙○○均為臺南縣玉井青果市場之水果攤販，因雙方在販賣水果時發生生意上糾紛，甲○○竟基於傷害人身體之犯意，於民國九十四年五月十七日，在上址先拉扯丙○○右手，再以拳頭毆打丙○○，致丙○○受有右手前臂內側六×二．五公分及左前胸五×四．五公分之挫傷。復於同年十月二十日十一時二十分許，雙方在上址再次發生爭執，甲○○竟又另起傷害犯意，徒手毆打丙○○眼部、頭部及身體，致使丙○○受有頭部外傷合併左側上顎竇血腫、左眼眼球鈍傷等傷害。
二、案經丙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有傷害之犯行，辯稱：伊與丙○○均為臺南縣玉井青果市場之水果攤販，於九十四年五月十七日，有與丙○○發生糾紛，丙○○罵伊後，先動手打伊，伊揮手抵擋，而碰到丙○○的手；又於九十四年十月二十日，伊沒有打丙○○，當天 宋廣福 打乙○○，伊在攤位坐著，沒有過去云云。
二、經查：㈠被害人即證人丙○○於原審證稱：伊於九十四年五月十七日
，攤位上有客人，出去找零，回來之後，聽到被告甲○○向客人投訴一些有的沒有的。伊很不高興，對被告甲○○說：已經告訴妳很多次了，不要再這樣。被告甲○○回說：她沒有講什麼不好聽的話。並拉著伊要去外面土地公廟發誓，拖伊到對面倒數第二攤位前，伊不跟被告去，被告拉著伊雙手，突然放開就用右手打伊左前胸一下，造成伊右手前臂內側六×二．五公分及左前胸五×四．五公分之挫傷；又於九十四年十月二十日，伊與宋廣福在攤位裡面，乙○○先一個人過來到攤位走道外面，質問宋廣福為何造被告甲○○的謠，後來乙○○又去找市長（指果菜市場之市長），說我們的音響開太大聲，市長來說，這是你們私人恩怨，市長就走了，此後乙○○繼續與宋廣福理論，突然間出手打宋廣福一巴掌，宋廣福就站起來，宋廣福被打後，就站起來走到走道站在乙○○之前，此時伊怕宋廣福與乙○○發生衝突，就走到宋廣福旁邊，被告甲○○看到以為我要打她女兒，就衝出來，出手打伊左眼附近，致受有頭部外傷合併左側上顎竇血腫、左眼眼球鈍傷之傷害等語，指證綦詳（見原審卷第六十八至七十一頁）。且被告甲○○亦供認：伊與丙○○均為臺南縣玉井青果市場之水果攤販，於九十四年五月十七日有與丙○○發生糾紛，丙○○動手，伊揮手抵擋，碰到丙○○的手等情（見本院卷第三十六頁）。並有臺南縣玉井鄉衛生所及財團法人奇美醫院診斷書各一紙（見臺南地檢九十四年偵字第一四一八二號卷第八、十一頁）可參。則證人丙○○指訴被告甲○○與其於九十四年五月十七日、同年十月二十日，在臺南縣玉井青果市場發生生意糾紛，進而拉扯、揮拳致受有上揭傷害，應可認定。
㈡證人即丙○○母親 陳素珠 原審證稱：伊於九十四年五月十七
日在玉井市場攤位上，聽到被告甲○○與人吵架之聲音，後來看到被告甲○○以右手打丙○○胸前一下，是面對面打的，伊就走過去把雙方拉開，被告甲○○就走回他攤位等語（見原審卷第七十二頁）。證人宋廣福原審證稱：伊於九十四年五月十七日在與他人講話，聽到別人說那邊發生爭吵，跑過去，看到被告甲○○雙手拉著丙○○，接著被告甲○○就放開一隻手打丙○○胸前一下，伊就把他們拉開，當時康小姐母親也跑過來；又伊於九十四年十月二十日在玉井果菜市場丙○○攤位上看小說、聽音響，乙○○跑過來說音響太大聲，又跑去叫市長來，伊表示為這件事情願意道歉，乙○○接著就出手打伊一巴掌，伊質問乙○○為何打伊，丙○○就跑過來阻止，怕伊打乙○○，接著被告甲○○就過來打丙○○等詞（見原審卷第七十四至七十六頁）。再被告甲○○聲請傳訊之證人 葉瑞峰 原審證稱：伊時常在玉井市場，有看到被告甲○○出手打丙○○，但日期忘記了（見原審卷第七十七頁）；及另一證人 劉玉梅 原審證述：伊在玉井市場一號攤位，被告甲○○是三號，丙○○是四號，伊於去年五月十七日，看到因為賣東西，被告甲○○與丙○○發生衝突，被告甲○○出手打丙○○胸部一下等情（見原審卷第一二四頁）。證人陳素珠、宋廣福、葉瑞峰、劉玉梅證述被告甲○○與丙○○發生爭執進而拉扯、毆打等情節，與丙○○指證相符，益可認丙○○指訴為真實。
㈢被告甲○○雖另聲請傳喚證人 江榮基 及 歐桂美 證明九十四年
十月二十日丙○○所受傷勢為宋廣福所造成云云。然江榮基原審固證述：「（九十四年十月二十日事發時，你看到什麼事情？）我看到宋廣福先出手打乙○○一拳，乙○○出手打宋廣福一巴掌，接著宋廣福由後面出手打乙○○一拳，此時丙○○走過來，然後宋廣福又要出手打乙○○，但此時乙○○蹲下來，然後宋廣福就不慎打到丙○○」等語，另證人歐桂美同亦證述：「（你有無看到被告三人打丙○○否？）我看到被告三人出手打宋廣福，而丙○○站在宋廣福後面，然後宋廣福出手時有打到丙○○眼鏡，丙○○眼鏡有掉下來，我有看到丙○○去撿眼鏡」、「（為何丙○○要躲到宋廣福後面？）我看到丙○○在阻止宋廣福與被告三人吵架，丙○○在後面拉宋廣福」等情。惟由江榮基所述案發時乙○○、丙○○及宋廣福三人站立之位置：「（丙○○是要從什麼地方走去阻止？）丙○○從宋廣福對面攤位走過來（當庭在其所繪製的現場圖上以虛線標出）」、「（以你所劃現場圖來看，丙○○當時是面對面向著宋廣福走來？）是的」、「（依照你所繪製圖而言，丙○○走向宋廣福，應該先會經過乙○○，再靠近宋廣福？）是的」等情，與證人歐桂美證述丙○○係站立於宋廣福後面時遭宋廣福打中等情，互不相符，是倘丙○○確遭宋廣福擊中而受傷，證人江榮基及歐桂美豈會對曾經發生過之情事所述不一，足見證人江榮基及歐桂美之證詞為迴護被告甲○○而臨訟杜撰，自不足採。
㈣綜上所述，本案被告甲○○所辯未傷害丙○○係屬卸責之詞，不足採信，其二次傷害犯行，事證明確，洵堪認定。
二、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第二百七十七條第一項傷害罪，法定刑得併科銀元一千
元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第二百七十七條第一項傷害罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
三、核被告甲○○前後二次傷害丙○○之行為，均係犯刑法第二百七十七第一項傷害罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，應分論併罰。公訴人雖認被告甲○○係基於一傷害概括犯意，應論以連續犯，惟由丙○○及宋廣福之證述，可見被告甲○○二次出手傷人前，均曾發生過爭吵，而雙方爭吵既為偶發事件，顯見被告甲○○為第一次傷害犯行時，並無法預見將發生第二次傷害，是被告甲○○二次犯行自非基於一概括犯意，公訴人漏未斟酌此點，其所認尚有未洽。又檢察官另以九十五年偵字第二一六二號併案意旨認被告甲○○於九十四年五月十七日毆打丙○○，及以九十五年度偵第七二０號併案意旨認被告甲○○於九十四年十月二十日毆打丙○○，因與起訴之犯罪事實同一，本院自得加以審判。
四、原審以被告罪證明確，並為新舊法比較，適用刑法第二條第一項、第二百七十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一之一條，並審酌刑法第五十七條科刑事項，分別量處拘役三十日及有期徒刑四月，併均宣告如易科罰金均以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之易科罰金折算標準，認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告甲○○否認犯行，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告犯後與告訴人丙○○達成和解，有臺南縣玉井鄉調解委員會九十六年刑調字第一號調解書可參。本院認被告甲○○經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，且公訴檢察官亦為宣告緩刑之求刑，所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。又本件被告犯罪，雖係於九十五年七月一日新刑法施行前所為，然關於行為人是否符合緩刑要件，其判斷標準，非以行為時法律為依據，而係依裁判時法律為依據，蓋緩刑條件並非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑條件，故以裁判時法律為準據。茲新刑法既於九十五年七月一日施行，則本件關於被告緩刑之宣告要件，自應適用新刑法第七十四條第一項第一款規定，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○（為甲○○之女）、丁○○（為甲○○之媳婦）與丙○○均係臺南縣玉井青果市場之販賣水果攤販，因雙方在上開市場販賣水果而發生生意上糾紛，乙○○、丁○○乃於九十四年十月二十日十一時二十分許，夥同甲○○共同基於傷害人身體之犯意聯絡，在上址，由乙○○、丁○○及甲○○共同徒手毆打丙○○眼部、頭部及身體，致使丙○○受有頭部外傷合併左側上顎竇血腫、左眼眼球鈍傷等傷害。因認乙○○、丁○○涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。
二、公訴人認被告乙○○、丁○○二人涉有上開傷害犯行，無非以丙○○於偵查中之指訴、證人 林惠青 於偵查中證述，及丙○○提出之診斷證明書四紙等資為憑據。訊據被告乙○○、丁○○堅詞否認傷害丙○○，乙○○辯稱：於九十四年十月二十日當天，請宋廣福轉告丙○○，我們很誠意要對五月十七日發生之事表達歉意，宋廣福看到四下無人就用三字經罵我，並說不然你要怎麼樣，我接著回答，我沒有什麼意思，此時宋廣福就抓著我辮子，一拳揮過來，打到我右邊臉頰，並將我頭壓在地上，毆打我頸部，後來我母親甲○○及丁○○及市場內其他人就過來把我扶起來，我沒有出手打丙○○等語。丁○○辯稱：於九十四年十月二十日當天，我原本要去接我母親回家吃飯，到達市場時，看到很多人在那邊，且看到宋廣福正將乙○○壓在地上毆打，我就對宋廣福說，你一個男孩子怎麼可以打女孩子，宋廣福回說，你也欠打是不是，我就把乙○○扶回我們攤位上，當時人很多，我沒有注意到丙○○在哪裡等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
四、經查：㈠程序方面：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人即告訴人丙○○及證人林惠青在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事。且檢察官、被告均同意為本案證據，自有證據能力，得為本案證據。
㈡實體方面：
⑴公訴人固提出丙○○於偵查中指證為據，然依丙○○於偵
查中所述：「（乙○○與丁○○如何毆打你？）在混亂中打中，因為甲○○打中我眼睛，我很痛，我就蹲下來，接著乙○○、丁○○二人也有打我身體，但頭部及眼部傷勢是由甲○○打的」等情（見九十四年度他字第三七０九號卷第十一頁），及結證：「（九十四年十月二十日上午十一時許，在青果市場內發生何事？）．．．甲○○就打我眼睛一拳，我就因疼痛蹲下，她們三人圍住我們陸續出手打我頭部及身體，但是我沒有看到是誰打我，因為我眼睛很痛，．．．」等情（見九十五年度偵字第七二０號卷第二十頁），顯見丙○○在遭甲○○毆傷之後，又由何人繼續再對其施予毆打，丙○○並未目睹。再者，丙○○於原審亦結證：在眼睛遭毆傷後，實際上並未目睹何人對其施加暴力等語（見原審卷第七十一頁）。是依丙○○之指訴並無法證明被告乙○○、丁○○有傷害之犯行。
⑵又證人林惠青於偵查中固證述：「（甲○○如何毆打丙○
○？）．．．第二次九十四年十月二十日我在同市場內看到乙○○先徒手打丙○○，接著甲○○用拳頭毆打丙○○臉部及頭部，丁○○是最後參與毆打丙○○的」等情（見九十四年度他字第三七０九號卷第十二頁），然林惠青證述丙○○先遭被告乙○○毆打之順序，與丙○○指證先遭甲○○毆打之順序已有不符。且其於原審證述：「（當時情形如何？）我在我攤位弄芒果乾，聽到有人吵架，我有站起來看，看到被告甲○○在打丙○○，接著就一個男生把他們拉開，然後我看到甲○○及被告乙○○、丁○○二人共同出手打丙○○」之順序又不相符（見原審卷第一一三頁）。另由證人林惠青證述紛爭過程：「（你有無看到丙○○被打過程中，宋廣福何時出手去攔阻？）我看到丙○○為被告三人一起打時，而且被打到蹲下來，此時宋廣福才出來，去攔開他們三人」等情（見原審卷第一一八頁）。證人林惠青證述丙○○遭圍毆時，宋廣福曾出手解圍。而由宋廣福原審證述：「（這次衝突（指九十四年十月二十日）是如何發生的？）當時我是在丙○○攤位上，看小說、聽音響，被告乙○○跑過來說音響太大聲，又跑去叫市長來，我就說如果因為這件事情，我願意道歉，乙○○就說，我要為我自己所說負責，接著就出手打我一巴掌，此時我是坐在椅子上」、「（被告乙○○出手打妳時，丙○○有無在攤位內？）有的」、「（丙○○有何反應？）因我有質問乙○○為何打我，丙○○就跑過來，要阻止我，怕我打乙○○，接著被告甲○○就過來打丙○○」、「（你剛才說丁○○也有過來毆打你們？）是的」、「（你有看到何人打妳們嗎？）因為被告乙○○一直打我，所以我一直抱著我頭部，沒有辦法分辨還有何人打我」等情（見原審卷第七十六頁）。則依宋廣福所述，其被乙○○毆打後，雙手一直抱住頭部，並無暇替丙○○攔阻攻勢。顯見證人林惠青此部分所述與宋廣福自述親身經歷之過程互不相符。證人林惠青之證詞有諸多瑕疵，其所證是否無誤，已不無疑義，是無法遽予採信。
⑶依上所述，公訴人所舉之證據，不足為被告乙○○、丁○
○有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，揆諸前開法律規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
五、綜上各情，本件依卷存證據，尚難僅據丙○○、林惠青之證述及丙○○與甲○○前述爭執，進而拉址、毆打造成之傷勢，而認被告乙○○、丁○○確有傷害犯行。是公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告乙○○、丁○○涉有傷害犯行，自應諭知被告無罪之判決。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以該署九十五年度偵字第七二０號併案認被告乙○○、丁○○於九十四年十月二十日毆打丙○○，此與起訴部分為同一犯罪事實，本院亦同為審理，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年2月15日附錄法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。