臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第1135號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1135號刑事判決

裁判日期：民國101年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1135號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林瑋政選任辯護人黃榮作律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第79號中華民國101年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第5458號〔原審誤載為99年度偵字第5221號〕），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林瑋政販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年柒月，扣案SonyErics
son廠牌黑色行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）、黑色皮包壹只、小紙袋拾陸只及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月，扣案甲基安非他命貳拾壹包（檢驗後總淨重貳點陸陸壹公克，含包裝袋貳拾壹只）均沒收銷燬之，扣案SonyEricsson廠牌黑色行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）、黑色皮包壹只、小紙袋拾陸只均沒收之。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案甲基安非他命貳拾壹包（檢驗後總淨重貳點陸陸壹公克，含包裝袋貳拾壹只）均沒收銷燬之，扣案SonyEricsson廠牌黑色行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）、黑色皮包壹只、小紙袋拾陸只及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之。
事實
一、林瑋政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖賺取差價營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有、持用之0000000000號行動電話，分別於下述時、地先後販賣第二級毒品甲基安非他命予下列之人：
㈠於民國100年5月22日中午12時57分（即 洪浚軒 與林瑋政當
日末次聯繫時間）前某時，洪浚軒以其使用之0000000000號行動電話撥打林瑋政所有、持用之上開行動電話門號，向林瑋政表示欲購買甲基安非他命，並約定交易時地、數量及價格後，林瑋政旋於當日與洪浚軒聯繫後某時，在其位於屏東縣屏東市○○○路○○○號「東山河大樓」地下室A棟停車場，由林瑋政交付含包裝袋重量約0.37公克之甲基安非他命1包與洪浚軒，洪浚軒乃給付價金新臺幣（下同）1,000元與林瑋政，而完成交易。
㈡於100年5月22日下午4時22分許， 王西杰 以其使用之0000
000000號行動電話撥打林瑋政所有、持用之上揭行動電話門號，向林瑋政表示欲購買500元之甲基安非他命，並約定交易地點後，林瑋政即於同日下午4時30分許，在上開「東山河大樓」地下室停車場出口處，由王西杰給付1,300元（含價金500元及欠款800元，起訴書誤載為1,300之對價，應予更正）與林瑋政，毒品尚未交付之際，為巡邏警員當場查獲而未遂。並扣得甲基安非他命21包（檢驗後總淨重2.661公克）、及其所有供聯絡販賣毒品用之SonyEricsson廠牌黑色行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1枚）、及其所有供藏放甲基安非他命之黑色皮包1只及小紙袋16只、販賣第二級毒品所得1,000元，及與本案無關之搖頭丸1顆、Ｋ他命殘渣瓶1個、LG廠牌水藍色行動電話1具、現金1萬元，而查悉上情。林瑋政於偵查及審理中均自白上開犯行。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決、100年度台上字第2949判決號意旨可資參照。查證人洪浚軒及王西杰於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於101年10月9日之審判期日，審判長復已當庭將上開證人於偵訊時之筆錄朗讀、提示並告以要旨（見本院卷第57頁），揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，迭據被告林瑋政於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第7、15、16、18、19頁，偵查卷第6、53頁，原審卷第24頁背面、第72、78頁、本院卷第32頁、第58頁反面），核與證人洪浚軒於原審審理中證稱：「我先1000元給被告，被告出去回來後，就拿毒品給我」等語（見原審卷第75頁）、證人王西杰於偵查及原審審理中（見偵查卷第22頁，原審卷第75頁背面、第76頁）證述情節均大致相符，並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第33、34、36頁）、照片10張（見警卷第52至56頁），0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可稽（見偵查卷第57至74頁【與洪浚軒聯繫部分：第70頁背面、第71頁；與王西杰聯繫部分：第72頁背面、第71頁】），復有被告所有、持用供本案販賣甲基安非他命聯絡之SonyEricsson廠牌黑色行動電話1具（含0000000000門號SIM卡
1枚）、白色結晶體21包、本案販賣毒品所得1,000元、黑色皮包1只及小紙袋16只扣案可佐，又上開扣案之白色結晶體經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（檢驗前總淨重2.872公克，檢驗後總淨重2.661公克），此有高雄市立凱旋醫院100年9月20日高市凱醫驗字第17243號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（附於偵查卷第79至82頁），足認被告前開自白與事實相符，可以採信。
二、證人洪浚軒於原審審理時雖證稱：伊於100年5月22日係跟被告合資購買毒品云云（見原審卷第73頁背面），惟其亦證稱：伊該次自己出1,000元，也沒有討論到每人要出多少錢，所以被告出資多少錢伊不知道，這要問被告才知道，伊也不知道自己拿多少數量等語（見原審卷第73頁背面、第74頁），而按所謂「合資購買」，依一般社會通念，除非合資者一併前往購買，雙方對於交易過程均明瞭之情形外，如推由一方負責購買，為杜日後爭議，衡情對於價、量、出資暨分得比例，為維護彼此權益，恆需事前議定或事後核算釐清，然觀諸證人洪浚軒所述合資情形，其不僅對於被告出資額，合資購買之數量毫無所悉，甚至對於本身分得數量是否符合與被告間出資比例，均未加聞問，任令被告片面交付，事後也未檢測重量，其情明顯悖於常理，殊難憑採。況其雖證稱合資，卻於原審審理時證稱：「（問：你是否知道什麼是合資、調貨？）不知道，我只有吸食而已，不懂。」益證其於原審所稱與被告合資一情，顯係事後迴護之詞，要無足採。另證人洪浚軒於原審審理中復證稱：伊100年5月22日是叫被告是否可以幫伊拿到毒品云云（見原審卷第75頁），其意似指委託被告幫其購買甲基安非他命，然核與被告始終供述係販賣毒品與洪浚軒乙節，已生扞格。不僅如此，證人洪浚軒於偵查中甚至證稱：伊100年5月22日未曾打電話給被告，也沒有去跟被告拿甲基安非他命云云（見偵查卷第117、
118頁），已明顯可見其刻意迴護被告之心態，況其於原審交互詰問時亦曾證稱係與被告合資購買毒品云云，業如前述，就其與被告間關於甲基安非他命授受與否？授受關係究係合資或調貨？莫衷一是，且無一語與被告所述情節相符，要難置信，則其此部分證詞亦無非迴護砌飾之詞，不足採信。
三、證人王西杰固於偵查中證稱：伊100年5月22日下午4時30分係拿1,300元要向被告購買K他命云云，然被告於警詢中供稱：王西杰於100年5月22日下午4時30分許，係先以電話告知欲購買500元之甲基安非他命，但到屏東縣屏東市○○○路○○○號「東山河大樓」交易時，他突然交1,300元與伊，伊未及問他是否欲購買3包甲基安非他命，欠200元價金時，即為警當場查獲等語（見警卷第15、16、18頁），2人所述之情互有歧異，經原審於101年7月25日審理程序中向王西杰確認購買毒品之種類及金額，其證稱：伊於100年
5月22日下午4時30分許這次購買毒品，應該是要向被告購買500元之甲基安非他命，之前偵查中所述欲購買K他命是伊記錯了，這次伊已經交付1,300元給被告，伊記得其餘款項應該是要還之前積欠被告之款項等語（見原審卷第75頁背面、第76頁），核與被告該次審理程序中供述：該次賣給王西杰係要賣500元之甲基安非他命，另外800元是要還伊之欠款等語吻合一致（見原審卷第76頁背面），參諸被告攜帶前往欲販賣與王西杰之毒品，經警當場查獲送鑑結果，均為甲基安非他命無誤，已如前述，足見證人王西杰上開偵查中所述購買毒品之種類及價金，應係記憶誤差所致，是以，被告該次販賣王西杰毒品之種類及價金，仍應以被告始終一致之供述及證人王西杰於原審審理程序中所述即該次被告販賣與王西杰500元之甲基安非他命為正確，公訴意旨認被告該次販賣王西杰甲基安非他命之價金為1,300元，容有誤會，附此指明。
四、按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，佐以被告於原審準備程序中供承其販賣毒品有賺幾佰元，即販賣1,000元可以賺得300元，販賣500元可以賺取供伊施用毒品之數量（按即指賺取量差）等語（見原審卷第25頁），可見被告有於本案販賣毒品犯行賺取差價甚明，堪認其本案販賣毒品確有營利意圖無訛。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。另犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號判決要旨參照。查事實欄一㈡部分，被告林瑋政係因王西杰與其聯繫交易毒品事宜，而攜帶毒品到場，並為警查獲，是被告既已基於販賣毒品以營利之犯意，與王西杰就毒品買賣達成合致，雖經警當場查獲，致實際上未完成毒品交易，然其原已有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自應屬販賣第二級毒品未遂。是核被告如事實欄一㈠所為販賣甲基安非他命與洪浚軒之行為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，如事實欄一㈡所為販賣甲基安非他命與王西杰未果之行為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開所犯2次販賣第二級毒品罪，時間相異，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，自應予分論併罰。被告就事實欄一㈡之犯行，雖已著手於販賣行為之實行，然未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均自白上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之全部犯行，已如前述，是被告對於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，皆業於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。就事實欄一㈡部分，並有2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠事實一㈡之犯行雖有交付價金，然於交付毒品前即為警查獲而未遂，故該已交付之價金，因交易未完成，買受者仍得請求返還，自非因犯罪所得之物，是原審就此部分依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，尚有未合。㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度台上字第4698號判決參照）。原判決事實一㈠部分，因被告於偵查及審判中自白，已經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而按毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定最低本刑為有期徒刑7年，則依上開規定減輕其刑後，其法定最低度刑應為3年6月有期徒刑。是必以被告此部分犯罪之情狀顯堪憫恕，認為量處上開有期徒刑3年6月之法定最低度刑，猶嫌過重時，始有刑法第59條規定之適用。原判決就此部分疏未審酌被告有同條例第17條第2項之減輕事由，仍以被告「宣告毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪法定最低刑度即有期徒刑7年，尚嫌過重…，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之」（見原判決第10頁），洵有適用法則不當之違背，亦有未合。檢察官以原審依刑法第59條就事實一㈠部分減輕其刑為不當提起上訴，為有理由；就事實一㈡部分認量刑過輕雖無理由，惟此部分尚有前揭應撤銷之事由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為有罪之諭知。
七、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，應知甲基安非他命毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣第二級毒品之犯行，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，本不容輕易寬宥，惟念及其現年僅22歲，前無任何販賣毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，販賣對象僅有2人，販賣毒品數量及所得金額尚微，次數僅有2次，所生危害非鉅，復衡酌其犯罪後於警偵訊迄本院審理程序，自始均坦承不諱，犯後態度尚佳，已見悔意，暨國中畢業、業鐵工、家庭狀況小康之智識程度及生活狀況（見警卷第
4頁調查筆錄受詢問人欄資料）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又本件被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，事實一㈠部分之最輕刑度為有期徒刑3年6月，事實一㈡復依刑法第25條第2項遞減輕其刑後，此部分之最輕刑度為有期徒刑1年
9月，均無情輕法重之情形，爰不另依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
八、沒收部分：㈠扣案之甲基安非他命21包（檢驗後總淨重2.661公克），經
送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，已如前述，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另用以直接盛裝上開甲基安非他命之包裝袋21只，係用以包裹該甲基安非他命，防其裸露、潮濕並便於攜帶，而與上開毒品同時扣案、送請鑑驗，並因其與上開毒品密切接觸而於送請鑑驗時，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆甲基安非他命之包裝袋21只，顯無法與其所盛裝之毒品完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併沒收銷燬之。並參酌最高法院97年台上字第3258號、100年度台上字第5655號判決關於：查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬之意旨，爰於最後1次即犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪名項下諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之甲基安非他命，既因鑑定用罄而已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之，附此指明。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之。」係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133、2916號判決要旨可資參照。扣案現金1萬1,000元中之1,000元，係被告事實一㈠販賣第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至於扣案現金中之500元雖係王西杰交付作為買賣毒品之價金之用，惟因該次交易於交付毒品前為警查獲而未遂，故就此部分，王西杰得請求被告返還，要非被告犯罪所得之物，自不得併予諭知沒收。
㈢扣案之SonyEricsson廠牌黑色行動電話1具（含00000000
00門號SIM卡1枚），被告於原審準備程序中供稱該行動電話係其所有，上開門號雖非伊所申請，但為別人給伊使用（見原審卷第24頁背面，第25頁），足認上揭行動電話暨門號
SIM卡均為被告所有之物，復為供本案販賣甲基安非他命毒品所用之工具，應依同條例第19條第1項前段之規定，於本案2次販賣毒品犯行中分別宣告沒收之。
㈣毒品危害防制條例第19條第1項前段，係規定「犯第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」依上開規定，應義務沒收之物，自不包括供犯罪預備之物及尚未取得之財物，最高法院100年度台上字第1523號判決要旨參照。
扣案之黑色皮包1只、小紙袋16只為被告所有，業據被告於原審準備程序中供承在卷（見原審卷第25頁），為被告用以藏放甲基安非他命，欲伺機賣出上開毒品所用，堪認扣案之黑色皮包1只、小紙袋16只係被告所有，供其賣出甲基安非他命預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯本案販賣第二級毒品之罪刑項下各別諭知沒收之。
㈤按，沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具
有關連性，方能諭知沒收，最高法院著有87年度台上字第1678號判決意旨參照。本案另扣得之藍色圓形錠劑1顆，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出含有MDMA毒品成分，雖屬違禁物，惟無從認定與本案販賣甲基安非他命之犯行有所關聯，爰不併予宣告沒收銷燬之，公訴意旨聲請本院宣告沒收銷燬之，容有誤會，併此說明；至於，同時被查獲扣案之
K他命殘渣瓶1瓶、現金10,000元（即扣除上開本案販賣毒品所得1,000元後餘款）、LG廠牌水藍色行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚），雖均為被告所有之物，業據被告於原審準備程序中供承在卷（見原審卷第25頁），但乏積極證據認定與本案販賣第二級毒品有關，爰均不予宣告沒收之，併此指明。
九、按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判。此觀刑事訴訟法第267條、第268條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即有同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。又同法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之，最高法院89年度台上字第2407號判決意旨參照。
查起訴書雖記載「並在其（按即為被告）身上扣得…藍色圓形錠劑1顆（俗稱「搖頭丸」，含有MDMA成分）。」然毒品危害防制條例所規定之持有MDMA毒品行為，因行為人不同之持有目的而有不同處罰規定，是依起訴書前開記載方式，既未敘及被告取得MDMA毒品係意圖販賣、販賣、施用，甚或另有其他犯意而持有，實無從認定檢察官業已針對被告此部分持有MDMA毒品之行為提起公訴，徵以該起訴書之所犯法條欄全未敍及被告持有MDMA毒品犯行之所犯法條，益足認定該部分並不在起訴之列。是被告此部分持有MDMA毒品之行為是否另違反毒品危害防制條例罪嫌，並未在本案起訴範圍內，審諸前開判決要旨，本院自不得予以審酌，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月23日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。