裁判字號：最高法院112年台上字第1813號刑事判決
裁判日期：民國112年05月25日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1813號上訴人黃○○（名字、年籍、住居所均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月9日第二審判決（111年度侵上訴字第126號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26686、3031
6、34772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決①撤銷第一審就原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分，對上訴人黃○○（即代號AB000-A110381B者，名字詳卷）之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人成年人共同故意對兒童犯傷害罪刑（一行為觸犯成年人共同故意對兒童犯傷害罪、成年人故意對兒童犯剝奪行動自由罪、妨害幼童發育罪，處有期徒刑3年2月）；②維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制性交共2罪刑（各處有期徒刑7年2月，連同上開撤銷部分，定應執行有期徒刑9年），駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，均已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
關於故意對兒童犯傷害罪部分：
上訴人對Ｃ童（民國000年0月生，為未滿12歲之兒童，即警局編以代號AB000-A110381者，姓名詳卷）傷害與強制性交時間重疊，僅係提升犯意，而以強制性交作為凌虐之手段，依最高法院99年度台上字第3977號判決意旨，上訴人於110年8月16日之傷害行為應為強制性交行為所吸收，原審予以分論，適用法律顯然有誤，並影響量刑結果。且原審未考量罪數減少，逕為加重，亦有法律適用不當及判決理由矛盾之違法。
關於對未滿14歲之男子犯強制性交罪部分：
㈠依Ｃ童於偵查中稱其曾自行將白板筆插入自己之肛門等語，已無
從判斷驗傷報告所載Ｃ童肛門口之撕裂傷，究係上訴人或Ｃ童之行為所致，該驗傷報告自不能作為認定上訴人有將白板筆插入Ｃ童肛門之證據。原審未另向醫療單位加以詢查Ｃ童之心理狀態、有無說謊之可能，而逕信Ｃ童之供述為真，並作為不利上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由矛盾及不備之違誤。
㈡Ｃ童之供述既有前揭瑕疵，自不能再以之為上訴人自白之補強證
據。況綜合上訴人於第一審自白後之供述以觀，上訴人僅承認有拿白板筆及掃把戳刺Ｃ童之臀部，而非自白插入Ｃ童之肛門，並均否認有以鉛筆、白板筆或掃把插入Ｃ童肛門，則上訴人是否確有自白之意，尚有可疑。原審以上訴人於第一審曾自白犯罪，為其不利之認定，有違證據法則。
㈢如上訴人有用掃把握把插入Ｃ童肛門，以掃把握把之粗細及堅硬
程度，當會造成Ｃ童肛門舊傷再度受創而出現新傷，何以依中國醫藥大學附設醫院回函所載，Ｃ童之肛門只有時間已久之陳舊性傷疤？又以扣案掃把握把之長度，及Ｃ童遭侵害時，本能當會扭動閃避，自不可能將掃把握把部分插入肛門，Ｃ童所述顯不可採，以上均係有利於上訴人之證據，原判決不採卻未說明理由，自有不備理由之違法。
㈣Ｃ童於第一審審理時，對司法詢問員許○○詢問「叔叔有沒有用掃
把的那一支插進你這邊（指肛門）？」時，答稱：「沒有」，則Ｃ童之供述真實性顯有可疑，此亦屬對上訴人有利之證據，原判決未說明不採之理由，亦有不備理由之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有事實欄一之㈠、㈡所載成年人單獨或與Ｃ童之母Ａ女（即代號AB000-A110381A者，姓名詳卷）共同故意傷害Ｃ童、剝奪Ｃ童行動自由，並凌虐妨害Ｃ童發育（單獨行為），以及成年人故意對Ｃ童強制性交共2次等犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解之詞與其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白不得作為認定犯罪
之唯一證據，且須以補強證據證明其確與事實相符。此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原判決除援引上訴人之自白、證人Ｃ童、Ａ女之證詞，並佐以卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、受搜索同意書、扣案物照片、Ｃ童手繪銀色工具圖、上訴人手繪扳手圖、診斷證明書、扣押物品清單、驗傷診斷書、Ｃ童受傷照片、臺中市政府消防局函所附之救護紀錄表影本、中國醫藥大學附設醫院函及所附Ｃ童就醫照片、病歷資料、綜合評估報告書、兒童及少年保護通報表等證據資料，說明上訴人有如事實欄一之㈠所載之傷害Ｃ童等犯行外，另說明如何依據醫院診斷證明書、函及所附綜合評估報告書、勘驗筆錄及照片等證據資料，認定上訴人有如事實欄一之㈡所載對Ｃ童強制性交2次犯行等旨，均非僅以Ｃ童之證詞或上訴人之自白，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事。
⒉對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則
，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。依卷內資料：
⑴有關本件中國醫藥大學兒童醫院、中國醫藥大學附設醫院之診
斷證明書、函及綜合評估報告書等證據資料，如何為得以佐證Ｃ童之證述為實，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第12至13頁）。核無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。至上開中國醫藥大學附設醫院函記載「肛門口陳舊性傷疤（六點鐘方向）：此傷疤僅能見表面線性傷疤的痕跡，通常為外力所造成，但經推估時間已久（可能數週至數個月），且缺乏起始傷口的照片，無法判斷原始傷口的確切成因或受傷時間」（見原審卷第151頁），固未記載該等陳舊性傷疤受有新傷勢，惟該陳舊性傷疤是否會因上訴人以掃把握把處插入Ｃ童肛門而形成新傷勢，須視該陳舊性傷疤復原程度及上開插入掃把握把時之情節以定，並非必然會形成，尚難僅因上開函文就該陳舊性傷疤未記載有新傷勢，遽認定Ｃ童所述有所不實而應為有利於上訴人之判斷；原判決未就此部分贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。⑵Ｃ童於第一審審理時對於司法詢問員許○○詢以「叔叔有沒有用掃
把的那一支插進你這邊（指肛門）？」時，固有答稱：「沒有」（見第一審卷第188至189頁），然綜觀Ｃ童於該回答之前，即已稱伊於偵查中所述屬實，且較第一審時所述為清楚、真實（見第一審卷第187至188頁）；之後並稱其遭上訴人以掃帚柄頭戳屁股時沒有穿褲子、很痛等語（見第一審卷第194至195頁），是上開Ｃ童於第一審時所答「沒有」，尚難認為係對上訴人有利之證據，原判決未再贅敘不採之理由，自無判決理由不備之違法可言。何況，證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。原判決綜合卷內相關證據認定上訴人有事實欄一之㈡犯行，已如前述，核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍。原審縱使未採上開Ｃ童於第一審時所答「沒有」，亦係證據取捨之當然結果，仍不得執此指摘原判決有理由不備之瑕疵。
⒊按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原
則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，則行為人轉化犯意前後二階段行為如屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，即應予分論併罰。原判決認定上訴人除有事實欄一之㈠1、2所載之凌虐、傷害Ｃ童犯行，併有事實欄一之㈡1、2所載之對Ｃ童強制性交行為等情，於理由已說明：上訴人並非於凌虐、傷害Ｃ童伊始即有強制性交之犯意，而係之後變本加厲，另外侵害Ｃ童之2次性自主權，與前揭凌虐、傷害行為具有不同犯意，行為可分，自係另行起意而為，當論以數罪併罰，無從認為具有裁判上一罪關係等旨綦詳（原判決第20至21頁）。所為論斷，於法並無不合。至個案情節不一，尚難比附援引；上訴人執本院其他個案見解而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。原判決既認定上訴人係另行起意對Ｃ童為強制性交犯行，則其認該等強制性交行為與前述已完成之凌虐、傷害犯行應予分論併罰，其適用法律並無不合。⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證
據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決對Ｃ童於偵查中雖有證稱上訴人將白板筆插入伊肛門後，會掉下來，伊怕被罵，伊又自己插進去等語，已說明如何認為係因上訴人將白板筆插入Ｃ童肛門在先，Ｃ童懼怕掉下來遭辱罵，才自行插入其肛門等旨（見原判決第13至14頁），所為論述，無違經驗法則及論理法則。何況，依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第321頁）。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。⒌刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而
未逾越法定刑度，即難謂違法。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第370條第1項前段所明定；然從其反面解釋，倘係檢察官為被告之不利益提起上訴，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決量刑過輕為有理由時，自得撤銷第一審判決並改判較重之刑。原判決已說明：上訴人為Ａ女之同居人，2人共同照顧Ｃ童，上訴人卻未能克制自己情緒，對於Ｃ童凌虐、傷害，導致Ｃ童雙腳骨折、遍體鱗傷，令人不捨，殘害國家幼苗，莫此為甚，第一審判決就上訴人之事實欄一之㈠部分論以2罪，僅分別量處有期徒刑2年、7月，亦嫌過輕，認上訴人於原審上訴意旨，以請求從輕量刑為由，指摘第一審判決就此部分不當云云，並非可採，至檢察官於原審上訴主張第一審判決就此部分量刑過輕乙節，則為有理由，爰予撤銷第一審關於此部分之判決；以及如何以上訴人之犯罪責任為基礎，就刑法第57條所定上訴人之品行、生活狀況、智識程度及犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌後，改判量處有期徒刑3年2月等旨（見原判決第21至24頁）。經核原判決就此部分所宣告之刑未逾越法律規定之範圍，亦無明顯失衡之違法情形，縱其就事實欄一之㈠⒈、⒉部分認上訴人依想像競合之例，僅從一重處斷，致所認之罪數少於第一審判決之分論併罰，量刑卻較重於第一審判決，仍無違不利益變更禁止原則，不能認原判決有何理由矛盾、不適用法則或適用不當之違誤。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於其部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年5月25日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官黃斯偉法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國112年5月30日