最高法院112年度台上字第1828號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第1828號刑事判決

裁判日期：民國112年05月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第1828號上訴人HUNGKALUNG（中文名： 孔家龍 ）香港籍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度上訴字第2675號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5252、5332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認定上訴人HUNG
KALUNG（中文名：孔家龍）有原判決犯罪事實欄所載共同販賣第二級毒品未遂之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂（累犯）之罪刑，已詳述其認定犯罪事實及科刑、沒收所憑之依據及理由。
二、行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，為偵查犯罪職權之人員獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，而以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實施時，予以逮捕、偵辦者，屬「提供機會型」之誘捕偵查，倘所採取之誘捕手段合法而與比例原則無違，其偵查所取得之證據，即具有證據能力。原判決說明上訴人原即有意圖營利而販賣毒品之犯意，經警員發現後，為查緝毒品之目的，而與上訴人約定毒品交易條件之作為，純係警員偵查技巧之實施部分，即已說明警員之偵查作為屬「提供機會型」之合法誘捕偵查，而非「創造犯意型」之誘捕偵查（即陷害教唆）。原判決又說明卷附傳聞性質之證據資料，上訴人及原審辯護人於原審均不爭執證據能力，非供述證據部分，亦屬合法取得，審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，故認依法均得作為認定本件犯罪事實之證據等旨。經核亦與卷附資料無違。原判決即無上訴理由所指上訴人於原審曾質疑警員違法偵查取得證據之證據能力，原判決未予說明即作為犯罪事實認定依據之違法可言。此部分上訴理由並未依據卷附資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖而著手毒品販賣為其犯罪成立要件，而所圖獲取之財物或財產上利益，不論是毒品買賣價格之高低、數量之輕重或品質優劣等方面之差異所致，俱屬之，至於販賣結果是否實際獲取利益，則非所問。原判決主要依憑證人 陳泰瑞 之證述、上訴人之部分自白，及卷附搜索扣押資料、通話紀錄擷圖、GRINDR暱稱及ID畫面、LINE暱稱及帳號畫面、對話紀錄擷圖、蒐證照片、現場照片、扣押物品照片、鑑驗書，及扣案之甲基安非他命、行動電話等為據，敘明上訴人於GRINDR如何以暗語向不特定網友發送販售毒品之訊息，經警研判有販賣毒品之意，而如何喬裝網友發送詢價訊息，雙方進而如何磋商交易細節，而達成買賣毒品之合意，上訴人再將該交易訊息告知陳泰瑞，而與陳泰瑞基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，推由上訴人持甲基安非他命至約定地點交易，嗣上訴人與喬裝購毒者之警員碰面進行交易時，為警當場查獲而未遂，又上訴人與喬裝購毒者之警員洽商交易內容時，即已表示「我會請我朋友來我家，他直接拿給你。我要賺的話，可能就是在你那一份裡面拿一筆10或15刻度的量。順便請朋友幫我打。」另上訴人與陳泰瑞聯繫時又稱「等你來了，你就裝一筆15給我，剩下的給我朋友。」「我朋友說，就看你先裝好我的10或15刻度（我賺到的部分），剩下的拿一拿給我朋友就好。」等語，足認上訴人與陳泰瑞確係基於營利之意圖而販賣第二級毒品未遂至明等旨；並就上訴人及其原審辯護人所辯上訴人係無償轉讓毒品云云如何之不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，並與經驗法則、論理法則無違。上訴理由謂上訴人有無實際上賺取金錢上之利益（即價差）或拿到陳泰瑞提供施打之毒品（即量差）部分，自與上訴人主觀犯意之認定及本件犯罪之成立無涉。又原判決已說明上訴人於GRINDR如何發送販毒訊息而已有販毒之意，進而與陳泰瑞聯繫如何利用彼此行為，以達販毒之共同目的等情，並無上訴理由所謂原判決單憑上訴人轉達購毒者訊息予陳泰瑞之行為，即論以共同販賣甲基安非他命未遂之情形。原判決此部分自無違法可指。上訴理由另謂其患有自閉症，原審未將其送精神鑑定云云，然稽之原審筆錄、上訴人及原審辯護人所提書狀，上訴人均無其精神狀況或此部分與案情具有關聯性之相關主張，於原審審判長於審判期日詢問「有無其他證據提出或聲請調查」時，上訴人及原審辯護人亦均回復「沒有。」是原審未就上訴人行為時是否患有精神障礙一事為鑑定調查，自無上訴理由所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，判斷其適用法律有無違誤，不及於當事人、辯護人於事實審所未主張之事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。上訴理由聲請傳喚調查證人陳泰瑞部分，亦非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審之理由。
四、刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號（下稱釋字第775號）解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決說明依據釋字第775號解釋意旨及臺灣高等法院前案紀錄表，上訴人於本件如何構成累犯，再依其犯案情節及所生危害，如何得認其未記取前案執行之教訓而再犯本案，刑罰反應力顯然薄弱，具有特別之惡性，且依刑法第47條第1項加重其刑並無罪刑不相當之過苛情形，爰論以累犯並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。核屬原審刑罰權之適法行使，並無裁量權濫用之情形，即無上訴理由泛稱之裁量違法。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」乃採義務沒收主義；即凡用以便利、幫助行為人實施犯罪行為，而與犯罪具有直接關係者，包含積極促進犯罪實現或消極排除其實現阻礙之物，均為「供犯罪所用之物」。原判決說明上訴人於本件持以聯繫陳泰瑞共同販毒之iPhone手機，業經扣案，為上訴人犯罪所用之物，爰依上述規定宣告沒收之。核無上訴理由所謂不應沒收之違法可指。上訴理由就此同非依據卷內資料具體指摘之上訴第三審之適法理由。
五、至於原判決說明上訴人為香港地區人民，其過境簽證已逾期多年，其於我國境內有犯罪行為，且屢次犯罪之行為足認有危害社會安定之虞，其有無臺灣地區及大陸地區人民關係條例第18條第1項第4款、第5款規定之適用，宜由檢察官於上訴人刑之執行完畢或赦免後，移由內政部移民署本於權責處理，非原審所得審理之範圍，第一審判決適用刑法第95條規定宣告驅逐出境，有判決適用法則不當之違法部分，乃認刑法第95條規定「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」於本件並不適用，因而撤銷第一審判決關於驅逐上訴人出境之諭知，至日後應適用如何之法律及是否予以強制上訴人出境，乃權責機關適用相關法律應予處理之事項，與本件應適用之法律無涉。此部分核屬有利於上訴人之判決，上訴理由就此非求為有利於上訴人之判決，與上訴制度之本旨有違，亦非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前述及其他上訴理由，核係就原審採證認事、科刑及沒收職權之適法行使，徒憑自己說詞，任意指為違法，與首揭法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中華民國112年5月25日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年5月31日