裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第156號民事判決
裁判日期：民國100年05月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第156號上訴人崇實公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 邢書誠 訴訟代理人 譚鴻森
張名賢 律師被上訴人 陳永騰 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年3月4日本院98年度雄簡字第3642號第一審判決提起上訴，經本院於民國
100年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除減縮聲明部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬貳佰零壹元，及自民國九十八年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2款、第3款分別定有明文。經查，上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）260,291元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於上訴後就上開請求金額減縮為260,201元（見本院卷第82頁），利息部分不變，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。又上訴人於原審僅以委任關係為主張，請求被上訴人依民法第544條規定負受任人之損害賠償責任，嗣於上訴後追加民法第227條規定，請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，並請求本院為擇一勝訴之判決，該追加之訴與原訴均係就被上訴人於擔任營業管理部經理期間內，執行稽查業務有無疏失為請求，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，該訴之追加為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人係從事大樓管理維護工作之業務，平日派遣管理員至各大樓從事管理工作，包括代收、代付大樓住戶交付之款項，為監督管理員收款情形，避免發生舞弊、侵吞情事，上訴人均派遣高階主管負責督導，被上訴人於民國96年9月1日起，擔任上訴人之營業管理部經理，負責督導、查核業務，上訴人於同年10月1日僱請訴外人 鍾建成 擔任 坤榮 世家大樓之管理組長，鍾建成自同年10月1日起至同年10月20日止，利用職務之便，侵占代收住戶款項共260,
291元，並於同年10月22日捲款潛逃。被上訴人身為營業管理部經理，應負督導責任，竟疏未對坤榮世家大樓之帳目進行查核，僅於同年10月16日在「轄區主管駐點查察表」記載「OK」字樣，未發現鍾建成侵占情事，致上訴人因此賠付坤榮世家委理委員會260,291元。被上訴人係受上訴人委託，並領有薪資，應以善良管理人注意義務處理委任事務，竟怠於查核，其管理督導上自有疏失，爰依民法第第544條規定，請求被上訴人損害賠償。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人260,291元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：伊至坤榮世家大樓督導查核時，均有核對現金、明細，並確認與收據相符，鍾建成是在伊查核完畢後始將款項侵占，因存摺需另向坤榮世家管理委員會財務委員確認辦理，故「核對存摺」非屬其職務範圍，伊對於鍾建成有無將款項存入銀行一事無法干涉，伊在職務上並無過失，又上訴人對伊在「轄區主管駐點查察表」上填載「OK」字樣，提起偽造文書之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分確定，上訴人不得向伊追討被侵占之款項等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理結果，以兩造間應屬僱傭關係而非委任關係，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並補充：被上訴人職務內容為督導、查核上訴人派駐各大樓之駐點管理員，此督察事務有賴被上訴人自身之智識及經驗，裁量判斷管理員收取管理費用是否異常，稽查後如有發現任何異常狀況，均需回報，故被上訴人之職務內容並非完全依照上訴人指示，單純機械式提供勞務，應屬委任關係無訛，且被上訴人之稽查內容，應同時核對收據、帳務明細、存根聯金額、銀行存摺，與管理員手中之現金是否相符，確認該筆款項有存入銀行，避免管理員自行挪用，竟疏未要求鍾建成提出銀行存摺以供核對，確實違反受任人之善良管理人注意義務，上訴人自得依委任契約，並追加不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人260,201元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人自96年9月1日起受僱於上訴人，擔任營業管理部經理，負責坤榮世家大樓管理員之督導、稽查代收款項等事宜。
（二）上訴人派駐坤榮世家大樓之管理組長鍾建成，自96年10月
1日起至同年10月20日止，共侵占260,201元，上訴人已賠付坤榮世家管理委員會上開金額。
（三）上訴人對被上訴人提起偽造文書之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度偵字第29137號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上聲議字第1595號駁回確定。
（四）被上訴人於96年10月16日稽查時，於「轄區主管駐點查察表」上記載「OK」字樣。
六、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點厥為：㈠兩造間契約關係為委任或僱傭？㈡被上訴人執行業務，是否有違善良管理人注意義務而有過失？㈢上訴人依民法第544條規定請求損害賠償，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）兩造間契約關係為委任或僱傭？⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約
當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同，凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院98年度台上字第1834號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人擔任之職務為營業管理部經理，為兩造所
不爭執，其業務為查核督導每個駐點管理員所收取現金是否與三聯單及帳冊等相符，需借重查核人員之經驗及專業知識判斷等情，業據被上訴人於本院審理時陳稱：伊至現場稽查財務，會叫管理員提出帳冊及現金加以核對，超過三點半的時候便無法存入銀行，所以伊會叫管理員隔天一定要將款款項存入銀行，如果有異樣，就要下判斷，所以伊之工作有自主性等語（見本院卷第42頁），可知被上訴人之職務內容，需倚賴其專業能力，在不定時巡察駐點時做出正確判斷，有其裁量空間，並非單純機械性提供勞務，兩造間契約關係應屬委任而非僱傭無訛。
（二）被上訴人執行業務，是否有違善良管理人注意義務而有過失？⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意；其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。又善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉經查，就被上訴人擔任之職位及兩造間之委任契約性質以
觀，被上訴人平日最重要之業務工作，即為不定期巡察、督導各大樓駐點管理員有無將收取之款項為妥適處理，且上訴人聘任被上訴人擔任營業管理部經理，目的即係防止駐點管理員因欠缺稽核、內控制度而發生營私舞弊、監守自盜情形，因此兩造間締結委任契約，無非在於嚴加防範駐點管理員侵占款項，則被上訴人在轄區進行督導時，應本於其智識經驗，以各種合理適切之手段防患於未然，方符合其應有之善良管理人注意義務，以及兩造間委任契約締結之本旨，可認被上訴人於必要時，應適時檢查存簿，確保駐點管理員將款項如實存入管理委員會帳戶，並應運用其專業管理知識及經驗，儘早發現弊端，防止損害之發生及擴大。被上訴人自承於上訴人僱用鍾建成之初，即對鍾建成之操守有所保留（見本院卷第57頁），可見被上訴人具備營管部經理應有之專業性及警覺性，於有所警惕情況下，對該管理員平時之工作表現，自當更加密切注意，又被上訴人於偽造文書刑事案件偵查中亦稱：「公司規定每星期需去現場2次，故我10月1日至16日期間共去坤榮世家4次，都有核對款項及明細單無誤，當時鍾建成欺騙我說存摺在財務委員處」、「我會要求查看存摺，但此不是我的督察範圍」、「我每次問 鍾男 是否將錢存入銀行，他都回答我存簿在財委那邊」等語（見本院卷第54、55、59頁），可知被上訴人早有意識須向鍾建成核對銀行存摺，被上訴人既已察覺異狀，本於其擔任營業管理部經理負責督導轄區駐點管理員之職務，本須再進一步致電或親自詢問管理委員會，且被上訴人於鍾建成侵占款項期間，曾
4度前往坤榮世家大樓進行稽查，向管理委員會稍加詢問存摺由何人保管一事，亦非強人所難，而坤榮世家大樓管理委員會亦函覆本院稱：其存摺由管理組長鍾建成保管等語（見本院卷第88頁），被上訴人本有機會防免鍾建成侵占之事件發生，然被上訴人捨此不為，終致住戶繳納之款項遭鍾建成侵占，縱上訴人未硬性規定稽查程序，然被上訴人本於其專業智識，已知查詢檢視存摺，已如前述，竟疏未進一步追尋存摺下落，自與其擔任營管部經理應負之善良管理人注意義務有違而有過失，被告辯稱：查核銀行存摺非屬其業務督導範圍云云，洵無足採。
（三）上訴人依民法第544條規定請求損害賠償，有無理由？按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受所害及所失利益為限，民法第544條、第216條第1項分別定有明文。經查，本件被上訴人擔任營業管理部經理，督導駐點管理員疏未追查銀行存摺下落，違背善良管理人注意義務而有過失，致上訴人受有損害乙節，有如前述，揆諸上揭規定，被上訴人自應負損害賠償責任。被上訴人對於鍾建成自96年10月1日起至同年10月20日止共侵占260,201元，上訴人已賠付坤榮世家管理委員會上開金額等情不爭執，則上訴人請求被上訴人賠償上開金額，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，本件被上訴人違背委任契約之善良管理人注意義務，致上訴人受有260,201元之損害，從而，上訴人本於委任契約損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付260,201元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。至上訴人另依民法第
227條規定，請求本院為擇一勝訴之判決，屬訴之選擇合併，本院既認上訴人依民法第544條規定為有理由之判決，則上訴人另依民法第227條規定請求部分，縱經審酌，其金額無從為更有利上訴人之判斷，故此部分自無需再加以審究，併此敘明。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月9日
民事第五庭審判長法官黃國川
法官何佩陵法官秦慧君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年5月9日
書記官鄭筑尹