裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2796號刑事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2796號上訴人即被告丙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）丁○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）共同指定辯護人法律扶助 江仁俊 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1247號，中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24758號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國96年間因妨害兵役治罪條例案件，經原審法院以96年度桃簡字第2321號判處有期徒刑4月確定，於97年5月29日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。丙○○、丁○○於97年11月25日晚間11時許，前往乙○位於桃園縣八德市松柏林562號4樓之住處飲酒聊天，丙○○因知悉其胞姐所任職位於桃園縣○○鎮○○路○○○號之「中華檳榔攤」係將金錢放置於檳榔攤靠近門口處，認有機可乘，遂於席間向丁○○、乙○提議強盜上開檳榔攤，丁○○旋即附和同意，而乙○（業經原審判決確定）因忌憚丙○○尚握有其因受丙○○、丁○○恐嚇（此部分犯行業經原審判決確定）所簽發之3張面額各新台幣（以下同）10萬元之本票，亦答應丙○○上開提議。嗣丙○○、丁○○、乙○3人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○將強盜後可躲避警方查緝之逃逸路線告知丁○○、乙○，並謀議於翌日凌晨推由丁○○、乙○前往上址檳榔攤強盜，丙○○則待在乙○住處等候，強盜所得需由3人平分。謀定後，乙○旋即備妥如附表一、二所示之物，並由丁○○騎乘向乙○之友人即某真實姓名年籍不詳綽號「豆豆」之不知情成年男子所借得之機車，搭載乙○前往強盜現場。途中，丁○○避免「豆豆」之機車車號嗣後為警知悉而循線查獲強盜犯行，於行經桃園縣八德市○○路○○○巷某處時，將「豆豆」之機車暫停於該處，並在乙○之協助下，將丁○○前於97年11月24日晚間某時，意圖為自己不法之所有，而在桃園縣○○鄉○○路旁某處所竊得之車牌號碼000-000號機車車牌0面（該機車車牌為 連慧玲 所有，原懸掛該車牌之機車因損壞而停放在桃園縣○○鄉○○路旁某處，此部分竊盜犯行，亦經原審判決確定）換掛在「豆豆」所有之機車上。嗣於97年11月26日凌晨3時許，丁○○、乙○2人共乘上開機車抵達上址之「中華檳榔攤」，由丁○○於未熄火之機車上把風接應，乙○則下車進入檳榔攤先佯稱欲購買飲料，於檳榔攤小姐甲○○不疑有他，轉身入內拿取飲料回頭之際，乙○即以右手持水果刀趨近甲○○，並向甲○○喝稱「搶劫」，同時以左手強取放置於櫃檯上之零錢盒，甲○○見狀，為防護其財產，旋即出手拉扯乙○之手部及衣物。慌亂之間，丁○○見情勢不利己方，即大聲喝令乙○上車離開，丁○○、乙○2人遂在分毫未得之情形下，由丁○○騎乘機車搭載乙○逃離現場而未遂，逃逸途中丁○○、乙○2人並將車牌號碼000-000號之機車車牌0面丟棄在桃園縣八德市○○路○○○巷內灌溉用溝渠中。嗣乙○於上開攜帶兇器加重強盜未遂之犯行，未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，即主動前往桃園縣政府警察局龜山分局，向員警 陳武農 、 葉禎 供承犯下前開案件，坦承其為犯罪行為人而自首犯罪，嗣並接受裁判，而為警查悉上情，並扣得車牌號碼000-000號之機車車牌0面。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人乙○於警詢時之證述，對被告丙○○而言雖屬傳聞證據
，惟乙○於警詢時證稱：本件強盜案件是由被告丙○○所提議、規劃，推由丁○○、乙○2人下手實行，所得贓款由渠等3人均分等情，核與其嗣於本院審理中交互詰問時所稱當時是喝酒過程中大家開玩笑，後來伊誤以為真云云，顯不相符，而其於警詢時之供述，核與丁○○所述相符，且係為警查獲後初到案時所為，供述當時被告丙○○並不在場，證人乙○於此無壓力之情況下，出於自由意志所為陳述，相對於本院審理中被告丙○○在場時所為之證言，自具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不因屬傳聞而無證據能力。
㈡證人乙○、丁○○、甲○○於偵查中具結後向檢察官所為之
陳述，雖亦屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢證人乙○於警詢時之證述，對被告丁○○而言，屬傳聞證據
，被告丁○○、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈣證人甲○○於警詢時之證述，屬傳聞證據，被告丙○○、丁
○○、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。㈤本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦認不諱，核與證人即被害人甲○○及證人乙○於警詢、檢察官訊問時證述情節相符，且有現場監視畫面光碟1片附卷可稽，並有車牌號碼000-000號之機車車牌0面扣案足憑，被告丁○○此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、訊據上訴人即被告丙○○則矢口否認共同強盜犯行，辯稱：當時伊與丁○○及乙○一起喝酒，乙○說他沒錢，伊開玩笑說沒錢不會去搶。伊事先不知丁○○及乙○真的會去行搶，是事後才得知云云。經查：
㈠被告丙○○綽號「龍稿」，因伊知悉中華檳榔攤平時均將現
金放在靠近門口處，認為容易得手，即由伊策劃強盜該檳榔攤事宜，且因伊熟悉附近地形故提議強盜後逃逸路線以躲避警方查緝，復因當時車輛不足，且伊姊姊在該檳榔攤上班，不方便出面，故由丁○○及乙○下手行搶，伊則在乙○家等候消息，並約定所得贓款由3人均分等情，為被告丙○○於警詢、偵查中所自承（見偵查卷第10頁反面、第69頁），被告丙○○於原審並為認罪之表示（見原審卷第16頁），核與證人乙○於警詢、偵查中及證人丁○○於偵查中所證情節相符（見偵查卷第25至26、71、73頁），足徵被告丙○○上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡被告丙○○雖以前詞置辯，乙○並於本院審理時證稱：被告
丙○○提議行搶是開玩笑，但伊誤以為真云云（見本院卷第85頁反面），然若被告丙○○確係以開玩笑之語氣提議行搶，何以選定其姊任職之檳榔攤為行搶目標？且證人乙○前於警詢、偵查中及證人丁○○前於偵查中所證，均未提及當時被告丙○○提議行搶屬玩笑性質，乙○並於偵查中結證稱：丙○○提議要帶刀子，起先伊說不需要用刀子，用手搶就好，但後來還是帶刀子，手套也是丙○○他們準備好的等語（見偵查卷第71頁），足徵乙○於本院所證，顯屬迴護被告丙○○之詞，不足採信。被告丙○○所辯，亦無足取。
㈢被告丙○○之辯護人於原審為其辯護稱：證人即被害人甲○
○於警詢中證稱：「...該名男子就持水果刀向我比說『搶劫』。他一手持刀、一手拿櫃臺上的現金，我就拉著歹徒的衣服說『不行』，抵抗阻止他強盜。」等語，於檢察官訊問時復證稱：「我看到那個人手上有刀，並說要搶劫，那個人看到櫃臺上面有個零錢要伸手去拿，我見狀就抓住他拿刀的那隻手。」等語，並於偵查中稱反抗之原因係「本能反應」，足認被告乙○固持水果刀對甲○○為脅迫行為，惟甲○○並未害怕，且未達不能抗拒之程度，亦即依當時之具體事實予以客觀判斷，被告乙○之行為並無足使甲○○身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度無疑，是被告丙○○、丁○○、乙○所為，當僅該當於刑法第326條第2項攜帶兇器加重搶奪未遂罪云云。惟查：按刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法院20年度非字第201號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第3703號判例同此意旨）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、93年度台上字第1166號及94年度台上字第2266號判決亦同此意旨）。搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之。至於實際上被害人有無抵抗，並非所問（最高法院97年度台上字第5889號判決意旨參照）。次按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。經查，證人甲○○於警詢中證稱：「...該名男子就持水果刀向我比說『搶劫』。他一手持刀、一手拿櫃臺上的現金，我就拉著歹徒的衣服說『不行』，抵抗阻止他強盜。」等語，於檢察官訊問時復證稱：「我看到那個人手上有刀，並說要搶劫，那個人看到櫃臺上面有個零錢要伸手去拿，我見狀就抓住他拿刀的那隻手。」、「（檢察官問：你怎麼敢反抗？）直覺反應」等語甚明（見偵查卷第36、114頁）；又乙○亦於警詢中證稱：「我右手持水果刀，用左手要拿該店放零錢的盒子...。」等語，於檢察官訊問時復供稱：「（檢察官問：如何搶？）我一持刀進去就說搶劫不要動，但我被女店員拉住手，後來丁○○就叫我趕快跑。」等語甚詳（見偵查卷26、71頁），顯見乙○係持水果刀直接對甲○○威嚇而施以脅迫，擬藉此壓制甲○○使之不敢抗拒。又查水果刀係刃口鋒利之尖銳金屬物品，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，乙○手持該刀械對甲○○喝稱「搶劫」，並伸手伸手拿取放置於櫃臺零錢盒內之現金而欲強取財物，顯已將其強盜之犯意表徵於外，而對於甲○○實施脅迫之行為，且乙○所施用之手段，依客觀標準，已足使一般人心生畏懼而喪失其意思自由，陷於不能抗拒之程度，揆諸前揭說明，乙○之行為已該當於刑法強盜罪之要件。縱甲○○旋與乙○發生拉扯，出手反抗，亦僅係為防護其財產之本能反應，與乙○持刀脅迫被害人，依社會通念，已足以壓制被害人之反抗，而成立強盜犯行一節，係屬兩事。被告丙○○之辯護人以被害人甲○○於遭強盜過程中有反抗行為，即據以認被害人尚未達到不能抗拒之程度，故被告丙○○等人所為當與刑法上強盜罪之構成要件不符云云，顯有誤認，洵無足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、丁○○強盜未遂犯行，均堪認定。
五、按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查本件共犯乙○於事實欄所示時、地攜往強盜現場，並持以對甲○○施以脅迫之水果刀1把，係刃口鋒利之尖銳金屬物品，客觀上具危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯係刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。核被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款攜帶兇器強盜未遂罪。被告丙○○、丁○○著手實施攜帶兇器強盜之行為，惟見情勢不利，未取分毫旋即逃逸，至未能遂行犯罪，為未遂犯，爰刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告丙○○雖未與被告丁○○及乙○一同至犯罪之現場，然被告丙○○既以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由被告丁○○及乙○實行犯罪之行為者，均為共同正犯。被告丙○○有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份足參，被告丙○○於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依法先加重後減輕之。原審審酌被告丙○○、丁○○正值青壯，竟不思戮力工作，以正常管道獲取財物，僅因缺錢花用，即攜帶水果刀強盜財物，對被害人之財產及身體之安全，及對社會整體秩序之危害匪淺，且被告丙○○甫因妨害兵役治罪條例案件執行完畢，猶不知改過向善，再犯本件強盜罪，屢觸綱常，嚴重危害社會治安，法治觀念薄弱，惟念被告2人尚能坦承犯行，並渠等之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，適用刑法第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，量處被告丙○○有期徒刑4年6月，被告丁○○有期徒刑4年，並說明如附表一所示藍黑相間口罩1個、灰色毛帽1頂，係共犯乙○於犯罪時所穿戴，用以遮掩容貌以免遭被害人看清，而屬乙○所有供其與被告丙○○、丁○○共犯強盜犯行所用之物，上開物品雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，故依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至如附表二編號一、二所示之水果刀1把、全罩式安全帽1頂並非乙○所有，編號三所示之黑色手套雖係乙○所有，但非供犯強盜罪所用；另附表編號三所示之藍黑相間口罩1個、半罩式安全帽1頂、黑色手套1雙，固均為被告丁○○所有，但非供犯罪所用，故不為沒收之諭知，經核並無不合。被告丙○○仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，為無理由。被告丁○○以原審量刑過重，提起上訴，請求從輕量刑云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告丁○○正值青壯，竟不思戮力工作，以正常管道獲取財物，僅因缺錢花用，即攜帶水果刀強盜財物，對被害人之財產及身體之安全，及對社會整體秩序之危害匪淺，惟念被告尚能坦承犯行等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處，被告丁○○上訴亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年9月15日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國98年9月16日附表一：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────────┤│一│藍黑相間口罩1個│被告乙○所有供其與被告丙○○、││││丁○○共犯事實欄二所示強盜犯行││││所用之物│├──┼────────┼───────────────┤│二│灰色毛帽1頂│被告乙○所有供其與被告丙○○、││││丁○○共犯事實欄二所示強盜犯行││││所用之物│└──┴────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────────┤│一│水果刀1支│被告乙○之房東所有│├──┼────────┼───────────────┤│二│全罩式安全帽1頂│被告乙○之友人「豆豆」所有│├──┼────────┼───────────────┤│三│黑色手套1雙│被告乙○所有，惟非供犯本件強盜││││犯行所用之物│└──┴────────┴───────────────┘附表三：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────────┤│一│藍黑相間口罩1個│被告丁○○所有，惟非供犯本件強││││盜犯行所用之物│├──┼────────┼───────────────┤│二│半罩式安全帽1頂│被告丁○○所有，惟非供犯本件強││││盜犯行所用之物│├──┼────────┼───────────────┤│三│黑色手套1雙│被告丁○○所有，惟非供犯本件強││││盜犯行所用之物│└──┴────────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。