裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4723號刑事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4723號上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助律師 王淑俐 上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2464號，中華民國97年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係丙○○之前夫，彼此具有家庭暴力防治法第3條第
1款之家庭成員關係。緣甲○○、丙○○離婚後，即屢因小孩探視權問題有所齟齬，丙○○於民國97年4月6日中午，與子女同返甲○○位在臺北縣板橋市○○街○號4樓住處祭祖時，2人又因該事由及丙○○未能依約定於清明節當日偕同子女返家等原因，發生口角衝突。甲○○明知頸部乃人體重要部位，倘以利刃砍殺將生死亡結果，惟因積怨已久，在盛怒之下，仍基於殺人犯意，於97年4月6日下午1時許，在上開處所，趁丙○○坐著毫無防範之際，站立面對丙○○，左手壓住丙○○額頭，右手則反握其所有切菜用之水果刀1支，，從其己方左上往右下方向一刀劃向丙○○頸部、左肩，致丙○○受有喉及氣管開放性傷口，伴有併發症（大量出血；呼吸衰竭）、左肩撕裂傷達肌肉層伴有局部出血及左側聲帶麻痺致構音困難等傷害，且頸部之傷口深達氣管，造成氣管破裂，丙○○隨即奪門而出，甲○○仍繼續持刀追趕及作勢揮砍，經甲○○之兄丁○○及其家人合力攔阻後，丙○○始順利跑至對街之臺北縣政府警察局板橋分局後埔派出所求救、報警，丙○○經送醫急救，倖免於難，未生死亡結果，警方則循線至現場查獲甲○○，並扣得上開水果刀1支。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人戊○○、 曾文星 於警詢之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人就此部分有爭執，而公訴人並未主張其等警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。
二、證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊中之證述，雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。且經本院審酌該證據，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證，於偵訊之證詞業經具結，合於法定要件，並無顯不可信之情況，亦無證據力明顯過低之情形，況證人丙○○均已於原審及本院具結接受詰問，已保障被告於訴訟上之程序權。復經原審及本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，應認均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地持水果刀傷及前妻丙○○之事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：水果刀係連刀鞘一併插在伊腰際，伊將該刀架在丙○○頸部時，並未注意刀鞘已脫落，且伊係遭兄長丁○○推倒，才誤傷到丙○○，而伊追趕丙○○至門口，是要叫伊妹乙○○將丙○○送醫，並非追殺云云。辯護人則主張：被告當時左肩有受傷，並無可能以左手壓住丙○○頭部，且警察到時被告已在現場，被告應有符合自首的要件云云。經查：
㈠被告於97年4月6日下午1時許，在臺北縣板橋市○○街○號4
樓住處，因小孩探視權等事由，與前妻丙○○發生口角衝突，即以左手壓住丙○○額頭，右手則反握其所有切菜用之水果刀1支，從其己方左上往右下方向一刀劃向丙○○頸部左側、左肩，致丙○○受有喉及氣管開放性傷口，伴有併發症（大量出血；呼吸衰竭）、左肩撕裂傷達肌肉層伴有局部出血及左側聲帶麻痺致構音困難等傷害，且頸部之傷口深達氣管，造成氣管破裂等情，業據被告於警詢、偵訊自白在卷，核與證人丙○○、證人即被告女兒戊○○、被告兄長丁○○證述情節相符，茲分敘如下：
⒈被告於警詢自承：伊有要求丙○○要帶兩個小孩到家裡祭
祖，他們在97年4月6日12時10分進入伊住處，伊等聊天沒多久，伊和丙○○就起爭執，伊要丙○○進入房間談，她不要，伊當時就想要找理由殺害丙○○，當伊藏好刀子時，伊就很生氣問丙○○為何都不帶小孩回來祭祖，伊看見丙○○表情很不在乎，伊一時氣憤，即用右手將預藏插在腰間身上的水果刀取出，對丙○○的脖子砍過去，後來丙○○往樓下逃逸，伊打算要繼續追砍，但被其他人阻止推倒在地上，伊被阻止下來後，看到大家都跑去對面的後埔派出所報案，伊想跑不掉了，就在家裡等警察來抓伊（偵卷第7、8頁）；於偵訊亦供承：當日因丙○○不同意跟伊到房間談話，伊就回房間把水果刀放在伊腰際，之後伊與丙○○及伊哥哥在客廳談得很生氣，伊就拿刀朝丙○○脖子劃下一刀，伊哥哥及妹妹就過來推開伊等語（偵卷第
42、50、56頁）。⒉證人丙○○於警詢、偵訊、原審及本院均證稱：伊與被告
曾有約定每年過年、清明節會將小孩帶回被告住處探視，伊因上班延至4月6日與小孩返回被告住處，伊一進門被告就要伊到房間去談，伊不同意，伊就在客廳跟他談，被告口氣很差，當時伊坐在木椅上，被告站著罵伊，中間因被告抽煙而停頓下來，等被告抽完煙後沒多久，他就衝過來左手壓住伊額頭，右手反握刀柄朝伊頸部劃下一刀，伊被砍之後，丁○○及被告妹妹都過來把被告推開，伊女兒就開門叫伊趕快跑，伊就摀住受傷的頸部往外跑，伊只跑到4樓的樓梯口，伊怕伊再往下跑會死在樓梯間，但被告還衝出來到樓梯口，手拿著刀，他距離伊大約1、2步的距離，伊女兒就擋在前面抱住他，他持刀的手還抬高作勢要殺伊，被告的哥哥跟妹妹也跑出來拉住他，伊就跑到1樓對面的警察局求救等語（偵卷第34至35頁、第45至46頁、原審卷第82至83頁、本院卷第214至215頁）。
⒊證人戊○○於本院證稱：當天伊等進門後爸爸（指被告）
就找媽媽（指丙○○）吵架，爸爸就在媽媽面前抽菸，當時媽媽是坐著，伊坐在媽媽左側邊，爸爸之後就從褲子右側口袋拿出刀子，左手壓住媽媽的頭，右手則持刀往她脖子劃下去，伊就尖叫，大伯聽到伊尖叫就衝過來抱住爸爸，把爸爸往旁邊推倒，伊就開門拉著媽媽往外跑，伊弟弟衝第一個，後來是媽媽跟伊，接續是爸爸，到2樓時爸爸已經快接近媽媽，他手上還拿著刀子，伊就把他推倒，大伯並過來抓住他阻止他追，伊就跟媽媽衝到1樓，剛好外面有巡邏警察，伊就告訴警察，警察就叫伊等去警察局等語（本院卷第230至231頁）。
⒋證人丁○○於原審證稱：當天被告先跟伊爭吵，叫伊不要
管他的事，之後被告就因丙○○清明節當天沒有回來拜拜而跟丙○○爭執，當時丙○○坐在椅上，伊坐在地上，在他們旁邊約1、2步，被告抽完菸後又再談，之後他就動粗，伊看到被告拿刀砍丙○○頸部一刀，他尚未砍到丙○○時，伊本來要拉他，但來不及，被告的刀子就劃到丙○○頸部，伊才上前把被告推開，並叫丙○○趕快跑到派出所，丙○○就跑出去，被告也拿刀追出去，在樓梯口被告有追到丙○○，伊就過去把他們隔開等語（原審卷第87至88頁）。
⒌此外，並有現場照片3張（偵卷第25、26頁）、亞東紀念
醫院診斷證明書2份（偵卷第47、48頁）、亞東紀念醫院97年5月13日亞歷字第0976410273號函1份（偵卷第54頁）在卷可稽，復有水果刀1支扣案可資佐證，被告上開自白核與事實相符，堪信屬實。
㈡被告雖辯稱：伊將水果刀架在丙○○脖子時，未注意刀鞘已
脫落、伊係遭兄長丁○○推倒，才誤傷到丙○○、伊追趕丙○○至門口，是要叫伊妹妹乙○○將丙○○送醫云云。惟查：
⒈被告上揭辯詞，已與被告上揭警詢、偵訊之自白有違。證
人丙○○對此並加以駁斥，其於原審、本院證稱：當時伊沒有看到刀鞘，也沒有人推被告，被告持刀劃下時，丁○○還來不及過來，是被告朝伊頸部劃下後，丁○○才衝過來把被告拉到旁邊，戊○○並把伊拉起來往樓下跑出去，被告尚持刀衝下樓，他持刀的手還抬高作勢要殺伊，是戊○○擋在前面抱住他，丁○○及被告妹妹乙○○拉住他，伊才得以跑到對面警察局等語（原審卷第83頁、本院卷第214至215頁反面）。並據證人戊○○於本院證稱：爸爸取出刀子時，伊並沒有看到刀鞘，也沒有看到刀鞘掉到地面，伊看到爸爸持刀劃到媽媽後，即大聲尖叫，大伯是聽到伊尖叫後才上前抱住爸爸，伊開門拉著媽媽往外跑，爸爸還拿刀子追，伊把他推倒，大伯就過來抓住他，不讓他追伊等等語（本院卷第230至231頁）。證人丁○○亦於原審證稱：被告本來就是要拿刀子去劃丙○○，伊才拉他，並不是伊去拉他，才導致被告刀子劃到丙○○等語（原審卷第88頁）。均無被告上揭辯解所稱之情事，已難認與事實相符。
⒉本院為此將丙○○病歷資料送請法務部法醫研究所鑑定有
無被告所稱遭其兄推倒而誤傷之事，經該所函覆：「...㈢被害人外傷證據，總計兩處銳器傷（研判為切割傷），整理如下：⒈頸部左側深層銳器傷（研判切割傷），併氣管上段（甲狀軟骨下緣部位）遭切開及多處小動脈（包括上甲狀腺動脈）遭切破或切斷出血。⒉左肩銳器傷（研判為切割傷）。㈣法醫學上，『切割傷』係傷口之長度大於傷口深度，受力方向主要是與皮膚表面平行；『砍傷』係較厚重之銳器所造成，且受力方向主要與皮膚表面垂直；『刺傷』是傷口之深度大於長度，受力方向主要與皮膚表面垂直。㈤本案無被害人頸部左側及左肩兩處銳器傷之照片，供研判究屬『切割傷』、『砍傷』或『刺傷』。不過根據被害人病歷資料及卷宗資料分析，以『切割傷』可能性較大，亦即被害人頸部左側傷口受力方向，較可能是與皮膚表面平行方向。假設有被害人是遭第三人推倒『身體去撞刀子』的情況，頸部以形成『刺傷』的可能性較大，且傷口路徑應是由下往上方向進入身體，此與病歷資料及卷宗資料所載資料不符。因此研判『被害人之傷害由第三人推倒所致』的可能性很低。」，此有該所出具之（97）醫文字第0971102948號法醫文書審查鑑定書在卷可憑（本院卷第139至141頁）。惟被告認該所係鑑定丙○○有無遭第三人推倒之可能，而非其所欲鑑定之被告遭第三人推倒而誤傷到丙○○，故本院再請法務部法醫研究所再行鑑定得知：「...㈡根據亞東紀念醫院本案被害人丙○○之急診病歷中之影印照片所示，描述兩處銳器傷如下：⒈頸部銳器傷，位於部前面左側至中央部位，皮膚傷口右邊微上揚（估計與水平夾角約10度角）。⒉左肩銳器傷，位於左肩近左上臂外側處，皮膚傷口右邊明顯上揚（估計與水平夾角約45度角）...㈢來函所附聲請調查證據事：『查被告於案發當時右手握刀柄刀鋒向右，水果刀本有刀鞘，刀鞘掉落被告不知道，平行架放在被害人的頸部本來只想要嚇唬她，不料才剛一架放在被害人脖子上，被害人向後傾靠在椅背，就被胞兄丁○○自被告右斜後方雙手用力推被告右肩，才會傷到被害人，被告也因此往左斜前方趴倒在被害人所坐旁邊之椅子上，手也被自己所持刀子割傷，被害人受傷絕非被告蓄意所為』。因『一次』銳器傷難以形成被害人遭頸部與左肩『兩次』不同部位、不同角度及不同平面之銳器傷害，『聲請調查證據事』文中所述，較難以解釋被害人『兩次」銳器傷害皆在被告『非被告蓄意』情況下所為。」，亦有該所於98年6月9日出具法醫理字第098002197號函附卷可參（本院卷第170至171頁），是故被告上揭所辯其遭兄長丁○○推倒，致架在丙○○頸部之刀子傷到丙○○一事，殊無可能，被告上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，無足採信。
⒊法務部法醫研究所上揭函文雖謂「一次」銳器難以形成被
害人遭頸部與左肩「兩次」不同部位、角度、平面之銳口傷害，惟此係在解釋被告「一次」「非蓄意」之情況下，無法造成被害人兩處傷害，並非指被告「蓄意」情況下「一次」無法造成被害人兩處傷害。且依證人丙○○於本院、證人丁○○於原審均證稱被告僅有劃「一刀」，即遭丁○○推開等語（原審卷第88頁、本院卷第214頁反面），故丙○○雖頸部、左肩兩處受有傷害，仍應認係被告故意劃下一刀所致。至於證人丙○○雖於偵訊、原審證稱：伊以為被告只有砍一刀，後來到醫院才知道伊左肩也有被砍一刀云云（偵卷第45頁、原審卷第82頁），證人丙○○顯然係以其嗣後送醫察覺左肩亦受傷，而認定被告係劃二刀，然此業據證人丙○○於本院修正其證詞改為「一刀」，核與證人丁○○於原審上揭證述情節相符，本院並審酌證人丁○○、戊○○當時即坐在丙○○側邊或附近，見被告取出刀子對丙○○劃下一刀後，當有時間阻擋被告劃下第二刀，證人戊○○於本院亦係如此證述（本院卷第230頁），故證人丙○○上揭偵訊、原審砍二刀之證詞，無足為被告不利之認定。
⒋證人丙○○雖於本院證稱：被告當時持刀劃的方向應該是
從「左邊到右邊」，但當時一瞬間伊不知道，也無法判斷，只知道伊喉嚨很痛云云（本院卷第214頁反面）。證人丙○○雖係當事人，然被告持刀向其劃下後，立即遭丁○○及家人推開，被告揮刀之瞬間甚為短暫，丙○○於驚恐下能否明確判斷被告揮刀之方向，已有疑義。而本院參諸法務部法醫研究所上揭認定丙○○兩處銳器傷為「⒈頸部銳器傷，位於部前面左側至中央部位，皮膚傷口右邊微上揚（估計與水平夾角約10度角）。⒉左肩銳器傷，位於左肩近左上臂外側處，皮膚傷口右邊明顯上揚（估計與水平夾角約45度角）」，並審酌被告當時站立，左手壓住丙○○額頭，右手反握刀子，丙○○則係面對被告呈坐姿之現場情狀，認定被告應係從其己方左上往右下之方向劃向丙○○頸部、左肩，較符合右手持刀之順勢，且丙○○兩處皮膚傷口亦因此呈右邊微上揚（丙○○方向）之走勢，並因被告氣憤中由上往下劃之刀向，導致被告持刀劃下之落點力道較大，丙○○因此頸部左側切割傷亦較左肩為嚴重。證人戊○○亦於本院證稱：爸爸右手持刀往媽媽脖子劃下去（本院卷第230頁）；證人丁○○於原審亦證稱：伊有看到被告拿刀砍告訴人頸部等語（原審卷第87頁），顯見被告確係右手持刀由其左上往右下方向劃向丙○○頸部、左肩。故丙○○上揭被告持刀由左到右方向之證詞，容有誤認，此部分證詞不足採信。
⒌綜上事證，本院認定被告係從己方左上往右下方向一刀劃
向丙○○頸部、左肩。至於法務部法醫研究所雖認定「..
㈡..⒊頸部與左肩兩處銳器傷分別位於身體不同平面。⒋頸部與左肩兩處銳器傷中間不連續。」（本院卷第170頁），經本院當庭勘驗丙○○左肩傷勢長約4.5公分，往頸部傷勢約右上仰角15度（本院卷第214頁反面），顯見丙○○兩處傷口確非在身體同一平面，惟兩者間之角度差距不大。本院並審酌被告反握刀子朝丙○○頸部左側劃下後（本院卷第140頁反面），從其頸部左側至另一傷口處左肩間，身體係呈一凹陷處，且依卷附照片所示被告所用之水果刀全長25公分，刀身長14公分，刀柄長11公分（偵卷第24頁），以丙○○稱其當時身高160公分，體重不到50公斤之瘦弱身形（原審卷第83頁），被告一刀朝頸部左側劃下後，因頸部左側距左肩之間呈一凹陷處，致該刀刀身略過該凹陷處而持續劃到身體凸出處之左肩，造成丙○○兩傷口呈現不連續之結果，實屬可能，此並無礙於本院上揭被告劃「一刀」之認定，併此敘明。
㈢按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院70年度臺上字第2180號判決意旨參照）。次查，頸部血脈密集，乃人體之要害部位，持銳利之水果刀朝該處刺殺足以使人致死，此為週知之事實，被告竟以水果刀朝丙○○頸部劃下，致使丙○○受有喉及氣管開放性傷口，伴有併發症（大量出血；呼吸衰竭）、左側聲帶麻痺等傷害，且頸部之傷口深達氣管，造成氣管破裂，且丙○○遭被告劃傷後，「...若沒來得及治療，則有生命危險。目前左側聲帶麻痺，復原情況須再評估。」，亦有亞東紀念醫院函文1份附卷可證（偵卷第54頁）。再者，被告持刀朝丙○○劃下後，猶不罷休，仍持刀追逐並作勢揮砍，有意繼續加害丙○○，幸經人攔阻始停止，及丙○○若未能及時就醫，將有生命危險等節，足徵被告持刀下手時，有致丙○○於死之意，實甚明確。被告辯稱並無殺人犯意，僅係嚇嚇丙○○云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。
㈣至於辯護人主張：被告當時左肩有受傷，並無可能以左手壓
住丙○○頭部，且警察到時被告已在現場，被告應有符合自首的要件云云。然經本院調閱被告於板橋中興醫院病歷得知，被告於97年2月22日因左側鎖骨碎裂性骨折就診，於同年月25日施行復位術、鋼板固定之手術，並於97年3月4日至同年月7日門診2次及拆線等情，有該院之病歷資料在卷可憑（本院卷第59至96頁），被告手術後距本案案發已隔約1個月半，且被告身高165公分（本院卷第214頁），較丙○○高大壯碩，參以丙○○當時是坐姿，被告則係站立，被告居高臨下憑藉其體型之優勢以左手壓住丙○○額頭，當屬可能，並據證人丙○○、戊○○於本院證述屬實（本院卷第215、230頁），故辯護人此部分主張，無足為有利被告之認定。另本案查獲經過，係丙○○先至警局報警後，警員方至被告上揭住處查獲被告並扣得行兇之水果刀乙節，業據證人丙○○證述在卷（原審卷第85頁），警員至被告住處前已從丙○○處知悉被告所為之殺人犯行，已與刑法第62條須對偵辦刑事案件公務員「未發覺」之罪自首方有自首適用之規定不符，辯護人此部分主張容有誤認，亦無足為被告有利認定。
㈤被告及辯護人雖聲請本院至案發現場實地模擬當時情況後，
再請法醫鑑定丙○○上揭傷勢是否係被告遭丁○○推倒而誤傷一事，惟丙○○上揭二處傷勢殊無可能在被告一次「非蓄意」之情況下所造成，業由法務部法醫研究所鑑定如上，實無再為現場模擬之必要。被告另聲請傳訊證人乙○○、謝證文，欲證明被告係要將丙○○送醫而非追殺、刀鞘是從冰箱下面撿起來，及被告自己平日有煮食而使用水果刀等事項，惟被告追殺丙○○、被告取出水果刀時並無刀鞘等節，業據證人丙○○、戊○○證述在卷，此部分事證已臻明確；至於被告平日有無煮食實與本案無關，無傳喚之必要，附此敘明。
㈥本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。因被告為丙○○之前配偶，彼此具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係，是被告對丙○○實施上開殺人未遂之行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。又被告已著手於殺害丙○○之行為，丙○○經送醫救治後，倖免於難，未生死亡之結果，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、原審審酌被告持刀殺害丙○○，致丙○○受有前揭傷勢，所生危害甚重，且其與丙○○原為夫妻，發生爭執即痛下殺手，惡性非輕，暨被告犯罪之動機、手段、素行、犯後態度等一切情狀，依刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，判決被告有期徒刑9年，並就扣案被告所有持以行兇之水果刀1支諭知沒收，及敘明扣案之刀鞘與被告殺人犯行無直接關連，亦非違禁物，不併予沒收。
其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。被告上訴意旨否認有殺人犯意及犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國98年9月15日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年9月15日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。