裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第17號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人丙○○（即本院公設辯護人）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3590號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前與告訴人甲○○有隙，於民國97年8月5日下午2時10分許，酒後攜帶剪刀1支，至告訴人位於臺中縣○○鎮○○里○○路○○號住處，與告訴人口角後，竟起意殺害告訴人，接續以所攜剪刀刺殺告訴人胸部3刀，致告訴人受有創傷性氣血胸伴胸腔開放性傷口之傷害，幸為告訴人之姐 嚴王招 治即時發現送醫急救，始未殺人得逞。嗣經警據報當場查獲，並扣得被告所有上開作案用之剪刀1支，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。證人即告訴人甲○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及指定辯護人於審判時同意作為證據，本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。另卷附告訴人甲○○之診斷證明書1張(見警卷第20頁)、現場圖1張(見警卷第22頁)、現場照片10張(見警卷第28至32頁)，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為公訴人、被告及指定辯護人所不爭執，依法得為證據。再扣案之剪刀1支，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且係經偵辦警員合法取得，亦具有證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。再按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院亦有18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、78年臺上字第5216號判例可資參照。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
四、公訴意旨認被告涉有前開殺人未遂犯行，係以告訴人甲○○、證人 嚴王招治 於警詢之證述、告訴人所受傷害暨被告酒精濃度測定單、扣案剪刀1支，及被告乙○○於警、偵訊中之自白資為論據。訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地持剪刀刺傷告訴人3刀之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊與告訴人甲○○並無深仇，無意致告訴人於死，伊當日是飲酒後想到幾年前告訴人找人打伊之事，騎機車去找告訴人理論，伊當時一時激動，想要教訓一下告訴人，剪刀是伊平日就放在機車前方菜籃上，當日因與告訴人起衝突，才拿出剪刀，伊雖自認有罪，但並非殺人等語。經查：
(一)被告乙○○於上揭時間酒後攜帶剪刀1支，前往告訴人甲○○位於臺中縣○○鎮○○里○○路○○號住處，以其所攜剪刀刺擊告訴人胸部3刀，致告訴人受有創傷性氣血胸伴胸腔開放性傷口傷害之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供認不諱，並經證人即告訴人甲○○於警詢、原審法院審理時證述明確(見警卷第7至9頁、原審卷第46至47頁)，此外，復有告訴人之診斷證明書1張(見警卷第20頁)、現場圖1張(見警卷第22頁)、現場照片10張(見警卷第28至32頁)在卷可參，及被告所有剪刀1支扣案足憑，此部分事實，固堪認定。
(二)是本案應探究者乃被告持剪刀刺擊告訴人時，是否係以殺人之犯意為之：
⑴查告訴人甲○○與被告係同村遠親，2人自小即認識，之前
原有多年交情，其後往來漸少，被告於案發5年前誤會告訴人找人毆打伊，2人間雖有嫌隙，惟被告並未因此常至告訴人家裡找告訴人理論吵架等情，業經證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證述綦詳(見原審卷第47至48頁)。足見被告與告訴人間雖因誤解致情誼漸失，但彼此間並無深仇大恨，被告亦未因此而屢向告訴人尋釁、理論，是被告因與告訴人間多年來未解心結，於飲酒後思及心有不滿，前往告訴人住處理論，衡情被告當無僅因上開糾紛，即萌生戕害告訴人生命之動機及故意。
⑵被告持以攻擊告訴人之工具，乃一般日常生活通用之剪刀，
就上開剪刀之外觀觀之，其前端為金屬材質，形狀尖銳，有卷附該支剪刀之照片2張可參(見警卷第34頁)，執持向他人刺擊，固非無殺傷力，惟其尖銳部分不長，持此為殺人兇器，客觀上顯較難達其目的，被告倘係有意殺害告訴人而事先預備兇器，再前往告訴人住家尋釁，衡情應可準備更為鋒利而有殺傷力，更容易達成致人死亡目的之工具。是以，縱令被告有持剪刀傷人之舉，亦難遽以推論被告對告訴人即有殺人之犯意。
⑶又告訴人遭被告以剪刀刺傷後，受有創傷性氣血胸伴有胸腔
開放性傷口之傷害，傷口位置分別係在右胸2cm、前胸2cm、左肩2cm，有上開診斷證明書在卷可稽，所受傷害固均係在人體要害之胸部，惟告訴人於97年8月5日下午2時28分許送往童綜合醫院急診，依該院理學檢查結果，告訴人送醫當時體溫為36℃、血壓為158/78㎜hg，脈搏67次/min，呼吸17次/min，意識清楚、呼吸正常、循環正常，生命跡象穩定，有該院97年10月2日(97)童醫字第1241號函及檢附告訴人急診病歷資料在卷可憑(見原審卷第35至39頁)，足見告訴人所受傷勢客觀上非足以致命，自難僅憑告訴人受傷部位係在胸部，即認被告意在殺害告訴人。且依證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證述：當時伊是睡覺起來去開門，只穿了一件內褲，沒有穿衣服，被告看到伊沒有說什麼，就先用剪刀刺伊左前胸1刀，伊就問被告為何刺伊，被告就說一些有的沒的事情，伊走出門口，與被告就在門外騎樓下講話、拉扯，因為被告刺伊，伊要搶被告的剪刀，但沒有搶下，第2刀、第3刀被刺的情形伊已經忘記了，只知道送醫院時，已經被刺了3刀等語(見原審卷第47頁)。堪認除被告初始刺擊之第1刀外，告訴人所受第2刀、第3刀之傷害，係在雙方拉扯、告訴人欲搶下剪刀過程中造成，此與有意殺人而於一見面時即接續猛刺3刀，顯屬有別。
⑷再者，被告與告訴人在現場拉扯約10幾分鐘，而旁邊雖有許
多人圍觀，但無人勸阻將被告與告訴人拉開，係被告見告訴人流血後，即行罷手未再有進一步攻擊，告訴人因而得於負傷後送醫急救，而被告則停留站在告訴人住處前方，直至警員據報到達現場時仍未離開之情，亦經證人即告訴人甲○○於警詢、原審法院審理時結證在卷(見警卷第8頁、原審卷第47頁反面)，並有警員職務報告在卷足憑(見警卷第1頁)。倘被告意在殺害告訴人，則斯時被告手中持有剪刀，告訴人手中並未持有任何器械，而以當時情況，告訴人已受傷流血，又周圍雖有人旁觀，但無人攔阻，被告對所處環境有絕對掌控之優勢，其大可繼續刺殺告訴人，此情形下欲使告訴人發生重傷或死亡結果，當非難事，然被告於見告訴人流血後即自行罷手，此與一般殺人犯行之客觀常態，顯有出入。又按殺人罪乃屬重罪，倘被告有蓄意殺人之犯意，則其在犯案後，依一般常情，應迅速逃離現場，以避免警察之逮捕，而本件被告卻在殺傷被害人甲○○後，仍滯留在現場，並為警當場查獲，此亦與一般犯案情狀並不相符，此正足以反證被告應無殺人之犯意。
⑸至證人嚴王招治係在被告為本件犯行完成後，始到現場發現
被害人甲○○受傷之情形而已，其並未目睹本件案發之經過情形，故其於警詢時所為之證述，尚難做為認定被告具有殺人犯意之認定。
⑹綜上各情以觀，堪認被告辯稱其無殺害告訴人之意等語，應
屬可採。從而，本院認被告持剪刀刺擊告訴人胸部之行為，應係基於普通傷害之犯意而為之，是被告上揭所為，應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。
五、上訴意旨雖以：（一）自行兇之工具以觀：被告持以行兇之工具係前端呈尖刺狀之剪刀，具有殺傷力，並自告訴人之胸部連刺3下，且所造成被害人胸腔開放性傷口（右胸2cm、前胸2cm、左肩2cm），且大量出血，顯非單純出於傷害之意思。（二）就下手之部位及殺傷之次數以觀：由驗傷診斷書之文字記載可知，被告刺入告訴人之部位在右胸、前胸及左肩共計3下，並造成被害人創傷性氣血胸伴有胸腔開放性傷口，顯見被告以前端呈尖刺狀之剪刀攻擊被害人之部位係人體之要害之胸部達3次。（三）自傷勢程度以觀：被告行兇之工具係剪刀，並無血溝、血槽之紋路，故刺入時因組織壓縮以及肌肉痙攣收縮，會有相當大之阻力，顯見被告下手之力道非輕而使剪刀刺入到達肺部，是以造成血胸或氣胸等足以嚴重致命後果，顯見被告於刺殺告訴人時用力之猛。（四）又依於被告行兇當時之情形觀之：告訴人係睡覺起來去開門，僅穿一件內褲，沒有穿衣服，是以被告下手時亦明知其以剪刀攻擊之部位為告訴人胸部，而剪刀與告訴人身體其間並沒有厚重之外套阻隔剪刀及告訴人身體，被告仍以所攜帶前端呈尖刺狀之剪刀，朝被害人身體要害之胸部猛刺，亦難認無戕害告訴人生命之動機及故意。（五）是否具有殺人犯意，應以「被告持剪刀刺擊告訴人時」為認定，本件就行兇之工具、下手之部位、殺傷之次數、傷勢程度及犯罪之動機以觀，告訴人與被告係同村遠親，2人自小即認識，之前原有多年交情，被告於案發5年前誤會告訴人找人毆打其，被告係因前有怨隙而於飲酒壯膽後，至告訴人住家與被害人理論，嗣並連續以所攜帶前端呈尖刺狀之剪刀，朝被害人身體要害之胸部猛刺3下，於行兇之時，明知此舉會造成告訴人生命危險，竟仍而決意為之，且參以被告下手之力道之猛而使剪刀刺入到達肺部，是以造成告訴人血胸或氣胸等足以嚴重致命後果，其持剪刀刺擊告訴人時，具殺人之犯意甚為明確。爰請撤銷原判決另為適當之判決云云。惟查，上訴意旨所述之理由，均經本院說明如何不可採，理由詳如前述，本院認上訴意旨所述之理由，仍不足以認定被告具有殺人之犯意。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。本案被告所犯刑法第277條第1項普通傷害罪，公訴人認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴基本社會事實同一，本院仍應予以審理。則依刑法第287條前段之規定，犯同法第277條第1項之罪，須告訴乃論。茲因告訴人與被告已達成和解，於原審法院審理中已具狀撤回傷害告訴，有和解書、撤回告訴狀各1份在卷可按，揆諸前開說明，爰逕諭知不受理之判決。乃原審適用刑事訴訟法第303條第3款之規定，就本件諭知不受理之判決，並說明本案為不受理判決時，無庸變更起訴法條，其認事用法均無違誤，原審判決即應予維持。檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國98年3月11日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗淇中華民國98年3月11日