最高法院94年度台非字第202號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台非字第202號刑事判決

裁判日期：民國94年08月19日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十四年度台非字第二０二號
上訴人國防部最高軍事法院檢察署檢察長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於國防部中部地方軍事法院中華民國九十四年二月二十五日初審確定判決（九十四年台判字第０三二號，起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署九十三年中偵字第二０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
理由非常上訴理由稱：「㈠按軍事法院受理訴訟或不受理訴訟不當者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第一百九十七條第五款定有明文；又軍事審判法第五條第一項規定：『犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。』合先敘明。㈡卷查：被告甲○○（民國九十二年六月十六日入伍，九十四年二月二日退伍）入伍前於九十二年五月七日十九時許，在未違反十四歲以上未滿十六歲之被害人0000－0000女之意願下，與被害人為性交，經被害人之母得知上情後，於同（九十二）年七月二十三日向高雄縣政府警察局提出告訴，案經國防部中部地方軍事法院檢察署偵結起訴，移付國防部中部地方軍事法院審理，嗣被告於審理期間退伍，國防部中部地方軍事法院未依軍事審判法第五條第一項但書規定，將本案移送該管第一審法院審判，竟以九十四台判字第０三二號判決以對被告無審判權為由，判決本件不受理，移送台灣雲林地方法院檢察署確定，上開確定判決核與首揭意旨有違，顯屬違背法令。㈢依軍事審判法第二百二十六條提起非常上訴。」等語。
本院按軍事法院受理案件或不受理案件係不當者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第一百九十七條第五款定有明文。又同法第五條第一項規定「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」經查本件被告甲○○於九十二年六月十六日入伍服役，於九十四年二月二日退伍，入伍前於九十二年三月間涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款、刑法第二百二十七條第三項等罪嫌，至九十二年七月二十三日，始由被害人家屬向警提出告訴，經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，移付國防部中部地方軍事法院審理，嗣被告於審理期間即九十四年二月二日退伍，以上各情有相關卷證可憑。則依上開軍事審判法第五條第一項但書之規定，初審機關即國防部中部地方軍事法院，於被告退伍後，自應將案件移送於該管第一審之法院審判，始為適法，惟其不察，竟於九十四年二月二十五日以九十四年台判字第０三二號判決，為不受理並移送台灣雲林地方法院檢察署之諭知。經核上開判決，有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將該判決撤銷，以資糾正。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十四年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十六日
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