臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第28號刑事判決

裁判日期：民國94年03月15日

裁判案由：家暴殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上訴字第二八號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第八一六號中華民國九十三年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第六四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○二人係夫妻關係，為家庭暴力防治法第三條第一款所規定之家庭成員，因感情不睦二人現已分居，並時有爭執，詎乙○○於民國九十三年三月二十八日十八時十五分許，騎乘輕機車ＵＯＨ─九九六號至臺南縣○里鎮○○里○○街○○○巷○○號甲○○居住處，因向甲○○索取金錢遭拒，憤而基於恐嚇甲○○生命之犯意，以手掐住甲○○之脖子，並以臺語恫嚇稱：「乎妳死」、「幹妳娘」等加害生命之言語，致生危害於甲○○之安全，而甲○○並因而心生恐懼，其二人之女兒 黃玉美 在場見狀，出手拉乙○○欲阻止，並大聲喊叫求援，鄰居 林登復 聞聲後隨即衝入屋內將乙○○拉開並帶至屋外，嗣由甲○○之母 林楊蓮枝 報警處理，遂查悉上情。
二、案經告訴人甲○○訴由臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○固坦白承認有於九十三年三月二十八日十八時十五分許，騎機車前往臺南縣○里鎮○○里○○街○○○巷○○號告訴人即其妻甲○○居住處等情，惟矢口否認有何恐嚇危害告訴人甲○○安全之犯行，辯稱：伊係因甲○○酒醉而跟隨甲○○回家，勸告甲○○不要再喝酒騎車，伊並未出手掐告訴人甲○○之脖子，當時伊等所在之走道甚狹窄，不可能在該處動粗，多人擠在走道上，可能有不小心踫到，且伊亦未以「乎妳死」、「幹你娘」等言語恐嚇告訴人甲○○云云。
二、被告雖矢口否認有何殺人未遂及恐嚇之行為，並以前詞置辯，而檢察官公訴及上訴意旨則認被告右揭行為，應涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等情。是以，本院所應審認者為：㈠被告是否有以手掐告訴人甲○○之脖子，並出言恐嚇之犯行？㈡被告以手掐住告訴人甲○○之脖子是否具有殺人之故意？㈢公訴人起訴之殺人未遂罪與原審論罪之刑法第三百零五條恐嚇罪是否為同一基本事實而得逕予變更起訴法條？經查：
㈠按被害人之供述，固非不可採為認定犯罪事實之證據資料，然被害人所述被害
情形，難免誇大偏頗而有虛偽陳述之危險，故被害人之陳述除須無瑕疵可指外，尚應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦須有補強證據擔保其供述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院九十三年度台上字第一六七五號判決意旨參照）。
㈡右揭事實，業據告訴人甲○○迭於警詢、原審偵審及本院審理中指訴綦詳，核
與證人即被告與告訴人之女兒黃玉美於警詢時證稱：當時被告欲向告訴人拿錢花用，告訴人不從引起被告不滿而掐住告訴人脖子，並口出髒話「幹妳娘」、「乎妳死」等語（警卷第十九、二十頁）；證人即告訴人之母親林楊蓮枝於警詢時及偵查中均證稱：被告因要錢不成，以手掐住告訴人脖子，並一邊以臺語罵「乎你死」等語（警卷第二三、二四頁，偵查卷第七、八頁）；證人林登復於偵訊時證稱：伊聽到告訴人之女兒哭喊告訴人快被被告掐死，趕過去時看到被告以手掐著告訴人的脖子，伊就將被告拉出門外等語（偵查卷第七頁），而證人林登復於原審審理復證稱：伊當時看到告訴人被推至牆壁，被告以手掐著告訴人的脖子，其即將被告拉出門外等語（原審卷第四五頁）。
㈢參核上開證人黃玉美、林楊蓮枝、林登復等人之證詞，已資擔保告訴人甲○○
之前開指訴被害情節，應與事實相合，堪信為真實，可採為被告論罪之依據。從而，足認被告確有於上開時、地，以手掐住告訴人甲○○脖子之舉動；並以臺語稱：「幹妳娘」、「乎妳死」等言語，以之恫嚇告訴人甲○○之生命，危害及告訴人甲○○之安全，其恐嚇犯行，事證明確，應堪認定。
三、檢察官公訴及上訴意旨雖以：告訴人甲○○之指訴及被告以雙手掐住告訴人甲○○之脖子重要部位，足令窒息而亡，認被告乙○○所犯係殺人未遂罪嫌云云。惟查：
㈠按刑法上殺人罪，端視行為人有無殺人之犯意以為斷，被害人受傷之程度及是
否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究不據為絕對之標準，至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料；又按殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院九十年度台上字第二八七號及七十六年度台上字第二五八八號判決意旨分別參照）。是以，殺人罪，本在於行為人於行為之際之主觀犯意，是否確有殺害被害人之故意，惟行為人主觀犯意隱藏於心中，無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為之際之相關客觀事實而為認定。是行為人行為之際，與被害人之衝突原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位、所受之傷勢、是否續行攻擊等客觀因素，均應綜合而為判斷行為人於行為之際是否具有殺人之故意，尚難僅以行為人攻擊部位為唯一認定依據。
㈡告訴人甲○○於原審審理中，經辯護人詰問時證稱：告訴人甲○○與被告二人
係夫妻關係，平素感情不睦，而以往被告與告訴人爭吵時亦經常以臺語「妳搞怪、給妳死」等言語辱罵告訴人，並徒手毆打告訴人之頭部等情（原審卷第三
八、三九、四一頁）；於本院審理時亦結證稱：被告平常和我吵架時也會唸說要讓我死等語（本院卷第四三頁），足見證被告平時對告訴人即有家庭暴力行為，而本案發生當日，被告係向告訴人索取金錢不成，與告訴人起而爭執，憤而將告訴人推至牆壁，並以雙手掐住告訴人之脖子，並以臺語罵稱：「呼你死」、「幹妳娘」等語，益徵被告係以之恫嚇告訴人以達其索取金錢之目的，被告確無殺害告訴人生命犯意之合理動機，至為明顯。
㈢又告訴人雖於原審審理時證稱：被告掐住伊之脖子有一會兒，約一、二分鐘，
脖子僅有紅紅的，沒有破皮等語（原審卷第三六頁）；又被告雖掐住告訴人之脖子，惟因證人林登復聞聲趕至隨即將被告拉開，而證人林登復亦證稱：當天伊趕至現場，邊喊「你在幹什麼」邊把被告拉出去，伊還可以拉得動被告，被告並未反抗，伊拉著被告，被告就和伊一起出去了等語（原審卷第四五頁），參以上開告訴人與證人之證言，足認被告當時下手掐住告訴人之脖子之力道甚輕，否則以被告五十餘歲之成年人之力道，以手掐住告訴人達一、二分鐘之久，其傷勢豈有僅如告訴人所言「脖子紅紅的」之情，亦足證被告下手之時確係意在恫嚇告訴人，而非欲殺害告訴人之生命或傷害告訴人之身體，且被告於下手之際並同時以其平常辱罵告訴人之「幹妳娘」、「乎妳死」等言語加以恫嚇，顯係以恐嚇告訴人生命之犯意而為上開恫嚇言語，而以手掐住告訴人脖子之力道甚輕，其行為亦僅為施以恐嚇告訴人安全之肢體動作，亦可明灼。
㈣至檢察官所指訴被告係以雙手掐住告訴人脖子要害，足見其於行為之際有殺人
之犯意云云，然受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，並不能為區別殺人與傷害之絕對標準，已如前述，是以檢察官徒憑此而認定被告有殺人之故意，尚嫌速斷，自非可取。再參以，告訴人亦自承脖子僅紅紅的，並未受傷，且告訴人於案發後並未至醫院驗傷，業據其自承在卷，再觀諸卷附告訴人之照片（警卷第二五頁），亦無從據以判定是否告訴人因而受有何等具體之傷害，自難憑採信為認定被告具有殺人犯意之不利證明。
㈤再者，告訴人甲○○於九十三年四月十五日警詢時亦陳明：我要對我先生乙○
○（即被告）提出恐嚇及妨害自由告訴，至於第一次調查筆錄中，提出殺人未遂告訴，因未前往醫院驗傷，此部分不提出告訴等語（警卷第十四頁），即令本院審理中，經質之告訴人甲○○，被告是否有掐死其之意思，亦答稱不知道（本院卷第四三頁），告訴人甲○○既指訴被告以雙手用力掐住其脖子，是否有致其於死地之意思，當瞭然於表，告訴人甲○○既自承無從感受其殺意，顯見被告當時之施力並不大，其恫嚇之意甚明，是以，被告之上開言語及動作，僅為遂行其恐嚇告訴人之生命而為，應無疑義。
㈥末按被害人之供述，固非不可採為認定犯罪事實之證據資料，然被害人所述被
害情形，難免誇大偏頗而有虛偽陳述之危險，故被害人之陳述須無瑕疵，而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或其他客觀旁證並無矛盾而言。經核告訴人甲○○於原審審理中原指稱：被告掐住其脖子有一、二分鐘之久，於本院審理中則改稱：被告掐我二、三秒鐘而已，我女兒就來將他拉開；繼又稱：被告掐我一、二分鐘後，我就暈倒了，我女兒拉不開他，叫鄰居林登復來才拉開他，林登復住在我家對面，隔街路面約五、六公尺，被告掐我之地方在客廳通至廚房之走道上各等語（本院卷第四三至四五頁），準此以觀，告訴人甲○○所陳述之掐住脖子時間即有前後不一之矛盾，且依告訴人所稱：被告掐我一、二分鐘後，我就暈倒了，我女兒拉不開他，叫鄰居林登復來才拉開他，林登復住在我家對面，隔街路面約五、六公尺，被告掐我之地方在客廳通至廚房之走道上等情，則告訴人甲○○自被告掐住脖子，其女兒向前拉不開，而呼救，鄰居林登復聽到呼救，再從其家中至告訴人家中，並走進門至客廳通至廚房之走道上而拉開被告，其間歷時，應非一、二分鐘可行，益徵告訴人甲○○所述諸多與常情有違。 況衡 之告訴人甲○○身高一六一公分、體重七十多公斤，而被告身高一六三公分、體重不超過四十七公斤（本院卷第四二頁），依二人之體型以觀，如被告行為時具有殺人之故意，必須傾全力以雙手用力針對咽喉部位為之，而以告訴人甲○○之體型即可輕易反抗，顯見告訴人應明知被告當時之肢體動作，僅係以示恫嚇，應無致死之意可明。是告訴人甲○○前開指述，應有誇大偏頗之情，尚難盡信。
四、綜上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據及經驗法則以觀，檢察官公訴及上訴意旨執前詞而認定被告涉有殺人未遂犯行，經查均非可取。從而，本於罪疑惟輕原則，並欠缺堅強證據情況下，檢察官所提出之證據，既尚不足以說服本院形成認定被告有故意殺人未遂犯罪之心證。因此，本件被告基於恐嚇之犯意，以具體舉動（掐告訴人脖子）及言語等行為，致告訴人甲○○心生畏懼之恐嚇犯行，事證明確，應堪認定
貳、論罪科刑之理由
一、核被告乙○○所為，以加害生命之事，恐嚇他人，致使心生畏怖，而生危害於安全，所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。
二、雖檢察官上訴意旨又以：殺人罪所保護者乃生命法益，而恐嚇危害安全罪所保護者乃係自由法益，二者顯然有別，自難認係屬基本事實同一之範圍，原審遽以變更起訴法條為恐嚇危害安全罪，違背法令等語，然查：
㈠按刑事訴訟法第二百五十九條雖明定法院不就未經起訴之行為審判，但其事實
如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦就起訴之行為，變更起訴法條而為判決（最高法院二十三年上字第六九號判例參照）。又按刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不就未經起訴之行為審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦就起訴之行為，依同法第三百條之規定，變更起訴法條而為判決，是檢察官起訴涉犯侵占罪嫌者，得否變更其所引之法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯罪事實是否同一，為具體之判斷，不得僅因侵占與背信係屬構成要件不同之二罪名，即概括認為無變更起法條之餘地（最高法院八十六年度台上字第一０一七號判決意旨參照）。
㈡經查本件檢察官起訴固僅列刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪
嫌，然觀諸起訴書犯罪事實欄已記載：「乙○○基於【恐嚇】之犯意，以手掐住甲○○之脖子，並以臺語恫嚇稱：「乎妳死」，致使甲○○心生恐懼」等語（起訴書犯罪事實欄第三至五行），則依公訴意旨，顯已將低度之恐嚇行為認為高度之殺人未遂實害行為所吸收，為起訴效力所及，且公訴事實既已有記載，應認為屬於公訴事實同一性之範圍內，自在本院審判對象，因此，本院審理結果，既認被告所為僅構成刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，而未成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，因恐嚇危害安全犯行亦在起訴範圍，本院自得逕予變更起訴法條。是上訴意旨認本件基本事實不同一，不能變更起訴法條云云，顯有誤會，自非可取。
㈢綜上所述，檢察官執前詞而認被告所為係構成刑法第二百七十一條第二項、第
一項之殺人未遂罪，經本院審理結果均非有據，已如前述，其起訴法條尚有未洽，惟前開犯罪事實業據公訴人起訴，且其基本侵害事實相同，亦如上述，本院自得予以審酌，並逕予變更起訴法條。
參、維持原判之理由
一、原審以被告罪證明確，而適用刑法第三百零五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告僅因向告訴人索取金錢未成即為犯罪行為之動機、目的、與告訴人係夫妻關係、犯罪後未坦承犯行之態度，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金之折算標準。
二、本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦堪屬允當。
三、檢察官上訴意旨猶執前詞而認被告係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人罪，指摘原判決不當，經查均非可取，為無理由，應予駁回。
肆、適用之法條：刑事訴訟法第三百六十八條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國九十四年三月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官林勝木法官蔡美美右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國九十四年三月十六日附錄：本判決論罪科刑法第三百零五條：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。