裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第822號刑事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第八二二號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第二０四號中華民國九十三年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第二０九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計淨重肆點貳捌公克），沒收銷燬之。扣案之夾鍊袋叁拾陸個、電子磅秤壹臺、門號0000000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣貳萬元，均沒收。未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以九十年度訴字第四０號分別判處有期徒刑一年、九月，定應執行有期徒刑一年八月確定，甫於九十三年二月十一日執行完畢（九十二年九月三十日縮短刑期假釋出獄），仍不知悔改，又基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意：㈠自九十二年十一月下旬起（假釋期間），至九十三年三月間某日止，分別以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，在嘉義市○○○路與民生北路口之莎士比亞婚紗店前、嘉義市○○街○○○巷○○號外巷口處、嘉義市○○路其綽號「 阿嘉 」之友人住處內等地，連續以每次新臺幣（下同）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因合計逾十五次予甲○○。㈡於九十三年三月間，在嘉義市○○路歐特屋汽車旅館內、上開「阿嘉」住處等地，以每次一千元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予 吳坤彥 二次。㈢於九十三年三月間，在「阿嘉」住處內，以每次一千元之價格，出售第一級毒品海洛因予 許嘉安 約三、四次。嗣於九十三年四月一日下午六時許，駕駛吳坤彥所使用之二Ｕ－六一七九號（登記名義人為吳坤彥妻 吳秋雲 ）自小客車內載許嘉安、甲○○、 陳書立 ，途經嘉義市○○路○○○號前為警持搜索票攔檢查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重四‧二八公克）及供販賣毒品所用之夾鍊袋三十六個、電子磅秤一臺、0000000000號行動電話一支（另扣得伊所有之0000000000號及現金三萬八千三百元）等物（另自乙○○身上扣得已施用過摻有第一級毒品海洛因之香煙一支）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承上開0000000000號行動電話是伊以其姐 呂怡旻 之名義申請使用；及於上開時日為警查獲扣得之物均係伊所有乙節不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我僅施用毒品，沒有販賣海洛因，且許嘉安在原審審理時也到庭證述表示我沒有賣毒品給他，甲○○在警詢、偵查中證述不一致，不足以證明我有賣毒品給她，另證人吳坤彥才是真正販毒之人，何需我再賣毒品給他，門號0000000000、0000000000號行動電話並不是我所有亦非我在使用云云。
二、經查：㈠按被告以外之人於審判中有因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。本件證人甲○○於迭據原審及本院一再傳喚均未到庭，有送達回證及報到單各三份在卷可參（原審卷第一０七頁、第一一九頁、第二０六之二頁、第二一一頁；本院卷第一０一頁、第一０六頁），嗣經本院依法拘提，嘉義縣警察局報告稱：經按址前往送達，惟被拘人甲○○家屬（父親） 呂秋來 拒絕簽收，並表示 呂女 日前遭嘉義地檢通緝未曾返家不知去向等語，有該局於九十四年一月十日嘉縣警刑偵字第0940060686號函檢還本院簽發之拘票二紙、甲○○詳細通緝資料一紙及報告書一紙在卷可參（本院卷第一三０頁至第一三四頁），足見證人甲○○目前所在不明而無法傳喚甚明。
㈡本件被告乙○○有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實，業
據證人甲○○在警詢及九十三年四月二日上午偵查中證稱：在九十二年十一月底至十二月間在嘉義市○○○路與民生北路口之莎士比亞婚紗店前向被告乙○○購買海洛因七、八次，每次一千元購買一小包海洛因，是以我0000000000號行動電話與被告乙000000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯絡等語明確（警卷第十八頁、第十九頁、偵查卷第二四、二五頁、六一頁），於九十三年四月二日下午偵查中又具結證稱：以0000000000號，另一支電話號碼一時想不起來，向被告乙○○購買毒品，被告乙○○現在電話是0000000000號等語無訛（偵查卷第四二頁），於九十三年五月二十七日偵查中另證稱：因之前怕受觀察勒戒處分，故僅稱施用至今年一月份，實際上在三月初繼續施用海洛因多次，故實際上向被告乙○○購買毒品十五次以上，均在莎士比亞婚紗店前、證人許嘉安住處前巷子口、乙○○朋友「阿嘉」住處購買等語屬實（偵查卷第七七頁），並經證人吳坤彥於偵查及原審審理時到庭結證明確（偵查卷第七五頁至第七六頁，原審卷第一六０頁至第一六一頁）， 佐以 被告於原審訊問稱：（起訴書所載0000000000號行動電話是否你所有？）電話號碼我不記得了。（0000000000是否你所有？）我也不記得了，我只知道我的是和信的，和信的申請不到一個月。我只知道申請的是月租費的，易付卡的是我朋友給我的。（0000000000號行動電話是否你所有？）我申請電話沒多久，我也不知道。（0000000000號是否你所有？）我也不記得。（你申請行動電話是以何人名義申請？）我沒有以我的名字申請過，是以我姊姊呂怡旻名義申請，因我戒治還有欠錢，我沒有以我的名字申請等情（原審卷第三一頁），足見上情非虛。嗣經原審依職權向和信電訊股份有限公司查詢0000000000、0000000000、0000000000號行動電話在九十二年十一月至九十三年三月間申請人資料，分別為：0000000000號易付卡租用人為戊○○，自九十二年十一月二十日租至同年十二月三十日止；0000000000號易付卡租用人丁○○，自九十三年二月二十三日起租至同年八月二十一日止；0000000000號租用人為呂怡旻，自九十三年三月十四日起租用迄今；而0000000000號（即證人甲○○所供稱伊使用之電話）與0000000000、0000000000及0000000000號行動電話間之通聯紀錄所顯示彼此間之通聯時間，分別於九十二年十二月間及九十三年三月間等情相符，有申請人資料三份（原審卷第八二頁至第八三頁、第一一三頁至第一一五頁、第二０七頁至第二一０頁）及通聯紀錄二份（偵查卷第六三頁至六五頁、原審卷第八四頁至第八九頁）在卷可稽，足認證人甲○○前開於警訊及偵查中所證與事實相符，而證人甲○○迭經原審及本院一再傳喚均未到庭，有如前述，其又係本件販賣案之買受人之一，是證人甲○○前開筆錄顯係為證明被告上開犯罪事實之存否所必要者，揆諸前開規定，自得為證據。另稽之上開0000000000之通聯紀錄，於九十三年三月十五日十二時許，亦曾與證人許嘉安所有0000000000號之行動電話聯絡二次（警訊第十二頁、原審卷第八四頁），足見被告確以上開行動電話為聯絡工具而於前揭時、地販賣第一級毒品予甲○○無訛。被告乙○○前揭所辯，係屬飾卸之詞，無足採信。
⒈至上開0000000000號行動電話，易付卡租用人為戊○○；00000
00000號行動電話，易付卡租用人為丁○○，該二人經本院依辯護人聲請傳喚到庭詰問，證人戊○○固結證稱：伊不認識被告，亦不認識呂怡旻。且伊手機申請後亦自己在使用，未借給別人用過云云。惟稽之其亦證稱：（和信電訊股份有限公司0000000000號行動電話你有無使用過？）我忘記了，因為號碼有更改過，至於申請書上不是我的筆跡。（你是否申請易付卡？）不是，我是申請門號。（卷附這張身分證影本是否你的？）是的，但申請書的筆跡不是我寫的。（你的身分證有無借給別人？）我沒有把身分證借給別人。（你有無把身分證影印借給別人？）以前有申請信用卡或者手機才會影印給別人等語（本院卷第七六頁至第七七頁）。所證各節不僅與卷附和信電訊股份有限公司檢送之0000000000號行動電話基本資料所載該號碼係「易付卡」未符，且稽之證人甲○○所有0000000000號行動電話於九十二年十二月七日至同月十二日間，與0000000000號之行動電話，六日之間聯絡次數高達廿八次之多，有上開通聯紀錄在卷可參（偵查卷第六三頁），不僅與證人戊○○所證伊不認識證人甲○○等情相互矛盾（本院卷第七八頁），參之證人戊○○證稱未曾書寫上開申請書、身份證未曾借給他人使用及申領時間甚短（自九十二年十一月二十日租至同年十二月三十日止，計一個半月）等情，足見上開行動電話應係有人假冒證人「戊○○」之名義以人頭所申領「易付卡」使用較符常理。
⒉證人丁○○到庭雖證稱：（0000000000號這份申請書上是否你去申請
的，筆跡是否你的？）是的。（申請時間何時？）從九十三年二月二十三日起租至同年八月二十一日止。（這段期間有無把電話借給被告使用？）沒有，都是我在使用。（你認識被告乙○○？）認識好幾年了。（甲○○認識？）認識。（甲○○說買毒品是用這支0000000000電話，是否你賣毒品給她？）沒有。（你的電話是否有借給別人？）沒有。（對於甲○○之供述有何意見？）我真的沒有賣毒品給她等語。惟經本院隔離訊問後，證人丁○○證稱：（你們前來開庭囚車時是否有坐在一起？）是的。（是否你們串供好的？）沒有。（為何甲○○說用這支0000000000電話買毒品？）是我去乙○○家時，他介紹甲○○給我認識。（對於通聯紀錄有何意見？）我真的沒有和甲○○聯絡。（你有無把行動電話借給被告使用？）（證人沈默不語）等情，足見證人丁○○上開所證顯有隱情。參之證人甲○○所有0000000000號行動電話於九十三年三月十日至同月廿四日間，與0000000000號之行動電話，聯絡次數高達七十餘次之多，有上開通聯紀錄在卷可參（偵查卷第六四頁至第六五頁），證人丁○○既證稱未曾與甲○○聯絡，焉何在未到一個月之期間，即有如此高頻率次數的聯絡？足證證人丁○○上開所證前揭行動電話未曾供予被告使用云云，與事實不符，而無足採。
⒊按販賣毒品的人為躲避檢警人員之追查，通常皆以人頭申請行動電話或借用數人
電話並時常更換，而據證人甲○○供稱：與被告乙○○買賣方式是先用電話聯絡，再約定交易地點等語（偵查卷第六一頁背面，九十三年五月廿日警訊筆錄）。可見被告為毒品交易時均非常小心，非常隱祕，唯恐一不小心即洩漏犯行。準此，被告利用人頭之行動電話以作為交易毒品之聯絡工具，即屬常情，此觀諸被告坦承伊所有使用扣案之0000000000號行動電話亦使用他人名義申請（原審卷第二一０之一頁、第二三三頁至第二三四頁），可為佐證。故上開0000000000號與0000000000號之行動電話（另0000000000號租用人為被告之姐呂怡旻，為被告使用，業據其供明在卷），雖申請名義人分別為證人戊○○與丁○○，然或係冒名之人頭或係友人所有，有如前述，自難據此即推定使用人即係申請人甚明。而據證人甲○○上開證詞，可知該二支行動電話均係被告所使用，再加上被告坦認而扣案之00000000000號及000000000號，被告一人即持有四支行動電話，可見係使用人為不暴露行蹤，不斷更換手機而交互使用甚明。顯與一般販毒者使用行動電話之情況相同，故揆諸前開證據，雖然上開行動電話號碼均為他人名義，但是應可確認上述行動電話應為被告所使用無訛。
⒋此外，證人甲○○為警查獲時經採尿送驗結果（與被告同時同地被查獲），確呈
有嗎啡陽性反應，足見應有施用第一級毒品海洛因無疑，有嘉義巿衛生局檢驗涉嫌毒品及管制藥品之尿液檢體案件表一紙在卷可佐（偵查卷第六八頁）。互核上述，足見證人甲○○上開所證與事實相符，而可憑採。
㈢又被告乙○○有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人許嘉安之事實，業據
證人許嘉安於偵查中證述：看過被告乙○○在家中分裝毒品，每包賣一千元。在被告乙○○朋友「阿嘉」住處向被告買過三、四次，每次一千元等語（偵查卷第三四頁至第三六頁、第七八頁），佐以證人吳坤彥於偵查、原審審理時亦證述：曾看過證人許嘉安向被告買過毒品等語明確（偵查卷第七九頁、原審卷第一六０頁），證人許嘉安於原審審理時雖又改稱：係和被告一起向證人吳坤彥購買毒品，被告並沒有在販賣毒品云云（原審卷第一二八頁至第一二九頁），然經原審就購買毒品過程隔離訊問證人許嘉安及被告，證人許嘉安證稱：和被告一起向證人吳坤彥購買二次毒品，第一次在東京汽車旅館買三萬五千元，我拿一萬五千元給被告，有五百元鈔票及一千元鈔票，去到汽車旅館時，證人吳坤彥才秤一包給被告，毒品是在車上分的，第二次是在禾楓汽車旅館向證人吳坤彥買二萬元，兩個人有先去吃麵，吃完麵再一起去買，毒品是在汽車旅館裡面分好云云，與被告所辯稱：第一次在東京汽車旅館買三萬五千元，到汽車旅館時，證人吳坤彥已經將毒品裝好，證人許嘉安拿的一萬五千元都是千元鈔票，毒品是在汽車旅館分好，第二次是證人許嘉安到我家，我們一起去禾楓汽車旅館向證人吳坤彥買二萬元，去的時候已經包好，和證人許嘉安是在汽車旅館分好云云（原審卷第一二三至一四０頁），稽之二人就購買毒品過程所述多所出入，足認證人許嘉安於警訊及偵查中之證述，較為真實而可採。何況稽之上開0000000000之通聯紀錄，於九十三年三月十五日十二時許，證人許嘉安所有0000000000號之行動電話曾與其聯絡二次（警訊第十二頁、原審卷第八四頁），雖證人許嘉安於原審審理時改證稱：伊沒有向被告乙○○購買海洛因云云，業如上述，顯係事後迴護被告乙○○之詞，要難採信。此外，證人許嘉安為警查獲時經採尿送驗結果（與被告同時同地被查獲），確呈有嗎啡陽性反應，足見應有施用第一級毒品海洛因無疑，有嘉義巿衛生局檢驗涉嫌毒品及管制藥品之尿液檢體案件表一紙在卷可佐（偵查卷第八六頁、第八七頁）。堪認被告乙○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人許嘉安三次無訛（證人許嘉安雖證述有三、四次，自應以有利於被告之次數即三次計算）。
㈣被告乙○○有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人吳坤彥之事實，亦據證
人吳坤彥在偵查及原審審理中證述 綦詳 （偵查卷第七五頁、原審卷第一六０頁）。況衡諸常情，被告係與證人甲○○、許嘉安同車遭查獲，查獲時被告係駕駛向證人吳坤彥所借得之自小客車等情以觀，被告與證人間應係朋友關係，且無重大仇怨，則證人吳坤彥殊無挾嫌誣陷被告乙○○涉犯販賣毒品重罪之理，是證人吳坤彥之證詞，要屬可採。此外，證人吳坤彥為警查獲時經採尿送驗結果（同年三月廿四日十七時十五分，在嘉○○○區○○○街○○○號被查獲採尿），確呈有嗎啡陽性反應，足見應有施用第一級毒品海洛因無疑，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九三０００三六四五號檢驗成績書一紙在卷可佐（偵查卷第七０頁）。堪認被告乙○○確有販賣第一級毒品海應認被告確有販賣第一級毒品與證人吳坤彥無訛。
㈤另被告於原審審理時，固辯稱：伊父親在被查獲（即九十三年四月一日）前三、
四天拿三萬六千元在家裡拿給伊，其中三萬元是要給姊姊的會錢，六千元是給小孩讀書錢，並非販毒所得云云，惟經原審傳訊被告父親 呂清 在到庭證述：在三月三十一日被告開車帶朋友回家時，說要去姊姊家，所以拿四萬元的會錢給被告，要伊轉交給伊的姊姊等情，互核所供時間有異、金額亦不同，是被告所辯該筆三萬八千三百元係為父親欲交予其姊姊之會錢云云，是否屬實即有可疑！然稽之前開認定被告販毒之時間，亦查無證據足以證明上開扣案現金即係被告實際販毒所得至明。
㈥此外，被告於上開時日為警查獲時，扣得前開被告所有之物品，業如前述，其中
扣得之白色粉末三包均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重四點二八公克）等情，有法務部調查局九十三年五月六日調科壹字第一八０００一七六九號鑑定通知書一紙在卷足憑（偵查卷第五八頁），且有夾鍊袋三十六個及電子磅秤一個扣案可佐，雖被告乙○○一再辯稱係供自己施用云云，惟倘被告乙○○購入毒品係供自己施用，何以需自備有電子磅秤，又茍該分裝袋係為隨身攜帶毒品供自己施用，只需將毒品放置於可重複使用或自己慣用之容器即可，無須使用大小規格相同之夾鍊袋，甚且既係供己使用，自得以重複使用，無須使用大量之夾鍊袋，倘非係要將毒品分裝售出牟利，焉何需要隨身攜帶三十六個夾鍊袋？是以，被告顯係意圖營利而購買第一級毒品海洛因，而電子磅秤顯係供販賣測量、分裝袋係供販賣裝放第一級毒品海洛因之用甚明。被告乙○○上開所辯與常情相悖，尚難採信。
㈥另被告固辯稱： 王木村 可以證明伊向證人吳坤彥購買毒品，伊並未販毒云云，然
證人王木村於原審審理時曾結證稱：不知道被告是否有在販賣毒品等語（原審卷第二一七頁至第二一八頁），則證人雖證述：曾在歐特屋汽車旅館見被告向證人吳坤彥購買毒品等語（原審卷第二一五頁至第二一六頁），亦難據此而為有利被告未為販賣毒品之證據甚明。
㈦綜上所述，被告乙○○前揭所辯，均顯屬事後圖卸之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其自販入第一級毒品海洛因後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣前後之持有行為，即應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。惟死刑、無期徒刑部分不得加重之。又被告曾犯罪如事實欄所載，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其於執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以之本罪，為累犯，依法加重其刑。惟死刑、無期徒刑部分不得加重之。
四、原審以被告乙○○上開犯行明確因予論罪科刑，固非無見，惟查原判決㈠對於扣案之現金三萬八千三百元認係販賣第一級毒品所得財物予以宣告沒收，於事實欄
未予敘明，顯有欠妥。㈡又依原審認定之事實，被告販賣毒品之次數前後計二十一次（含後述不另為無罪諭知部分），每次一千元，總計為二萬一千元，理由欄卻未敘明上開扣案之現金顯逾販賣次數所得，何以應全數沒收之理由，亦有欠妥。㈢另後述五部分之事實（詳後述），原審未能詳加調查審酌，僅憑證人許嘉安單一有瑕疵之指述，遽認被告此部分犯行，容有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪空言指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告一假釋出獄即生販毒之犯意併其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度，及渠販賣第一級毒品之行為，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，且鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，且被告仍飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處被告所犯販賣第一級毒品宣告無期徒刑，同時依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。至扣案之海洛因三包（合計淨重四點二八公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。扣案之分裝袋三十六個、電子磅秤一個、門號0000000000行動電話一支及未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各一支（不包含ＳＩＭ卡，因該卡為電信公司所有，非被告乙○○所有），被告乙○○自承為其所有（或以其姊姊呂怡旻名義申請，或朋友所給），且該物品顯然係供販賣第一級毒品海洛因時之分裝、測量、聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各一支沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因所得財物共二萬元（扣案現金三萬八千三百元無從證明即是上開販賣毒品所得），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之（公訴人認應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，顯有誤會）。另扣案之0000000000號行動電話並無證據證明確係被告販毒所用，不予沒收，併予敘明（至扣案摻有第一級毒品之香煙一支，係供施用，與本罪無關，依主從不可分原則，公訴人既未依違禁物得單獨宣告沒收之規定聲請沒收，本件自無從宣告沒收）。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告另於九十三年三月中旬某日，在嘉義市○○路、興雅路路口
處，出售價格一千元之海洛因一包予某不詳姓名年籍之人。因認此部分被告亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌且與前開論罪部分係基於概括犯意為之，請依連續犯論處云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
㈢公訴人認被告亦涉有上開部分罪嫌，無非以上開事實，業據證人許嘉安在警詢、
偵查證述綦詳，且有前開扣案證物可憑，為其主要之論據。訊之被告堅詞否認上開犯行，辯稱伊未販賣毒品，係吳坤彥在販賣的等語。
㈣經查：
⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑
事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，證人許嘉安於警訊時固供稱：伊於九十三年三月中旬曾與乙○○一同駕駛我所有之自小客車至嘉義巿友愛路與興雅路口交易海洛因一小包價格一千元販賣給乙名不詳男子等語（警卷第十四頁），惟其既未具結且係審判外之言詞陳述，依上開規定自不得作為證據。
⒉至證人許嘉安另於偵查中到庭具結稱：伊曾陪乙○○在九十三年三月中旬至嘉義
巿友愛路、興雅路口販賣海洛因一小包給我不認識之人等情無訛，惟據其所證：當天乙○○至我住處向我借車，說要外出，我便與他一起出去，乙○○把車開至友愛路與興雅路口，有人打電話來，我聽到乙○○問對方要買多少，後來有車子停在可利亞前，乙○○便攜帶海洛因下車，乙○○返回車上時有說出售海洛因一包，賣得一千元。（乙○○向你借車時有無跟你說要去賣毒品？）沒有等情（偵查卷第三五頁），是倘若證人許嘉安上開所證情節為真，則其於上開時日僅係陪同被告乙○○前往，並未下車，亦未親眼看到被告乙○○販賣第一級毒品予何人甚明。則其上開所證被告販賣第一級毒品之事實是否可採即非無疑！其後於原審審理時到庭經隔離詰問，則全盤否認上情，並改稱毒品係向吳坤彥購買的云云（原審卷第一二四頁至第一三七頁），自難以上開有瑕庛之證詞，遽為不利於被告之認定。
⒊至被告經查獲時，雖扣有上開事實欄所示之毒品、夾鍊袋及電子磅秤等物。惟其
距前開許嘉安所證販賣毒品之時間即九十三年三月中旬已有半月之久，是否得以推定上開販賣第一級毒品行為為真，亦有可疑！⒋故本件證人許嘉安之證述，既為被告所堅詞否認，且所證內容又非其親見，已如
上述，依上開「證據裁判主義」、「合理懷疑原則」、「罪疑惟輕原則」之說明，實無由以證人許嘉安單一有瑕疵之證供，或僅憑上開扣案物，即推測或擬制被告此部分販賣犯行確實存在。
㈤綜上所述，就此部分公訴人所舉事證，尚有合理之懷疑存在，致使無從認定被告
亦有此部分販賣海洛因之確信，證人許嘉安所為證言，不能作為對被告不利之認定。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，故被告此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知。原審未能詳加調查審酌，僅憑證人許嘉安單一有瑕疵之指述，遽認被告此部分犯行，容有未洽。惟公訴人認此與被告上開科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十四年三月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造、當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
法院書記官李梅菊中華民國九十四年三月十五日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。