臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第884號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第884號刑事判決

裁判日期：民國94年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第八八四號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一一一一號中華民國九十三年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三七號；併案案號：九十二年度偵字第七七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因貳包（毛重零點捌伍公克；其中壹包毛重零點參公克、另壹包毛重零點伍伍公克）、安非他命貳包（毛重零點玖壹公克；其中壹包毛重零點陸公克、另壹包毛重零點參壹公克），均沒收銷燬之；空夾鏈袋參小包均沒收；犯罪所得之新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與綽號「 成仔 」之不詳姓名成年男子基於共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於民國九十二年一月九日上午，由 江順霖 、 陳海木 （已於九十二年五月九日死亡）共同出資新台幣（下同）二千元，並由江順霖以其持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話和綽號「成仔」連絡，表示要購買毒品海洛因與安非他命，雙方約定於九十二年一月九日上午十一時，在台南縣○○鄉○○路四０─三二號旁交易，並由「成仔」以其持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，聯絡甲○○攜帶毒品前往上開地點交易。屆時即由甲○○駕駛牌照號碼ＵＡ─六四三九號自用小客車（係甲○○向不知情之蘇仁輝所借用），攜帶第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，至上述約定地點交與江順霖、陳海木二人，並收取現金二千元。交易完成後，甲○○駕車離去，江順霖、陳海木二人旋為埋伏之員警查獲，並從江順霖手中起出海洛因一包（毛重０‧三公克）、安非他命一包（毛重０‧六公克），另從陳海木夾克口袋內取出二支未使用之塑膠注射針筒。警方人員在江順霖配合下，復由江順霖打電話向綽號「成仔」購買毒品，並約定於同日下午一時三十分，以相同之方式在台南縣○○鄉○○路台二十線路口交易。詎屆時甲○○駕駛該小客車攜帶毒品前往上開約定地點交易毒品時，為警當場查獲，並扣得甲○○自動交出其身上所攜帶之海洛因一包毛重０‧五五公克（淨重０‧一０公克，包裝重０‧四五公克）、安非他命一包毛重０‧三一公克（淨重０‧０六公克，包裝重０‧二五公克）、分裝毒品用空夾鏈袋三小包，另於該小客車內起出摻有海洛因毒品之香菸二支（未吸食之香菸與已吸食過之香菸各一支）、吸食器一組、塑膠吸管三支等物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理期日受合法通知雖未到庭，惟據其於本院調查程序及原審審理時之供詞，固坦承上開0000000000號行動電話係伊所有，且於前揭時地駕駛牌照號碼ＵＡ─六四三九號自用小客車，攜帶壹包東西交與江順霖、陳海木二人。當時是「成仔」打電話叫我去那裡的，至於「成仔」的電話忘記了。並於上開時地為警抓到且扣得上開物品等情不諱，惟矢口否認有為右揭販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣，我與綽號「成仔」之人只是朋友關係，他只是要我幫他拿東西給江順霖及陳海木，不知所拿東西係毒品云云。
二、經查：㈠按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。本件證人陳海木並於九十二年五月九日死亡，有陳海木之除戶戶籍謄本一份在卷可參（原審卷第一三五頁至第一三六頁），法院自無從傳喚到庭，先此敘明。
㈡右揭事實，業據被告甲○○於警詢及檢察官偵察中供承不諱（高雄巿刑警大隊警
卷第一頁至第五頁；偵字第一二三七號偵查卷第三頁背面至第四頁），核與證人江順霖、陳海木（已於九十二年五月九日死亡）於警詢中所供述（同上警卷第六頁至第八頁、第十頁至第十三頁）及原審審理時所證述之情節相符（原審卷第一七八頁至第一八三頁），且經證人即查獲江順霖、陳海木與甲○○交易毒品之高雄市政府警察局刑警大隊偵查員 侯永慶 、 黃志雄 、小隊長 李龍水 於原審法院九十三年五月四日審理時所證述之情節相符（原審卷第一０八頁至第一一五頁），足見上情非虛。
㈢其次，被告甲○○於警詢時供稱江順霖及陳海木「他們二人是向一名綽號『成仔
』之男子所購買，該綽號成仔之男子叫我送去交給他們二人的」，「江順霖有交給我新台幣二千元」，並稱上開二次毒品之買賣交易均是綽號「成仔」之男子尚在上班工作無法離開，所以他才會以其所持用之0000000000號行動電話打伊所持用之0000000000號行動電話，叫伊拿毒品前往與江順霖、陳海木買賣交易等語（同上警卷第二頁）。被告甲○○於檢察官偵查中復供稱是「阿成」（即「成仔」）打電話叫伊幫他送毒品給陳海木、江順霖（偵字第一二三七號卷第三頁反面）；「阿成」交給伊三包海洛因及四包安非他命，並叫伊裝成二包海洛因及二包安非他命等語明確（同上偵查卷四頁）。而上開海洛因及安非他命經被告分裝成各二包之數量與其第一次交易時交給江順霖海洛因及安非他命各一包暨其第二次交易時為警當場查獲其自動交出身上所攜帶之海洛因及安非他命各一包之數量完全相符，足見被告於警詢及檢察官偵察中所供承之事實應屬實在。
㈣又被告甲○○曾因施用毒品，經原審以九十一年度毒聲字第一三八號裁定諭知送
觀察勒戒在案，為被告所不否認，並有被告全國前案紀錄表一份在卷可佐（原審卷第七頁至第十頁），而扣案之摻有第一級毒品海洛因之香煙，依其於警訊時所供亦係「成仔」之人供其施用之物（警卷第二頁背面），其能分辨第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，應無疑義。所辯不知係第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命云云，顯係卸責之詞。此外，上開自證人江順霖手中起出海洛因一包（毛重０‧三公克）、安非他命一包（毛重０‧六公克），及被告為警查獲時自動交出其身上所攜帶之海洛因一包毛重０‧五五公克（淨重０‧一０公克，包裝重０‧四五公克）、安非他命一包毛重０‧三一公克（淨重０‧０六公克，包裝重０‧二五公克）、分裝毒品用空夾鏈袋三小包，扣案可資佐證。而上開扣案之白色粉末經送請檢驗結果，均含有甲基安非他命及海洛因成分，有法務部調查局九十二年二月十八日調科壹字第2000004224號鑑定通知書、九十三年一月十六日調科壹字第09362380240號鑑定通知書、高雄巿政府警察局刑事事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書各一紙、現場查獲照片五張在卷可參（警卷第四五頁至第四九頁；偵查卷第十三頁至第十五頁；原審卷第四九頁），益徵被告所辯不知係毒品云云，不足採信。
㈤辯護人聲請傳訊證人陳海木，並主張陳海木於警訊所供之筆錄無證據能力云云，
惟證人陳海木業於九十二年五月九日死亡，法院自無從傳喚，業如上述，稽之本件販毒案，證人陳海木係買受者之一，其於警訊所供又與事實相符，揆諸上開刑事訴訟法之規定，證人陳海木所證既屬真實且為證明被告犯罪事實之存否所必要者，自得採為證據甚明。
㈥又被告甲○○否認 黃全成 即是「成仔」及證人江順霖亦不能證明黃全成即是「成
仔」，且黃全成於本院九十三年五月四日審理時並未證述上開情事有關之事實（辯護人及檢察官均未就該部分之事實對黃全成詰問，僅就下述之移送併辦部分詰問），自不足資為對被告甲○○有利之證據。至辯護人又以證人江順霖第一、二次警詢筆錄不具證據能力云云，然查證人江順霖於原審審理時業已到庭具結，並以交互詰問之方式證稱上開情節屬實，業如前述，所供內容細節縱有差異，惟其供稱二次送毒品前來交易者均係被告甲○○則一，自難以其事後因記憶不及細節或有意迴護而有供詞之出入（參原審卷第一七一頁至第一八三頁）遽為有利於被告之認定。至警察因辦案，已發現行為人有明確之犯罪行為，而對於類如販賣毒品有反覆犯罪行為者，經由其所查獲之購買毒品者之合作，以行動電話表示要再購買毒品，致原有販賣毒品犯行及犯意者再次攜帶毒品前來交易，此乃純屬警方偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護亦有其必要性，其因此取得之證據資料原則上非無證據能力，此與「陷害教唆」係行為人原本沒有犯罪之故意，純因警察之設計教唆，才萌生犯意，進而實施犯罪行為者，有所不同。本件綽號「成仔」之人既有販賣之意思，於接受電話訂約後即通知被告送貨，足見被告甲○○第二次亦有販賣第一、二級毒品之意思，且參與販賣之構成要件即依約攜帶第一、二級毒品前往欲以交付（被告於到達後正欲為買賣交易時即為警方查獲），顯已著手於販賣第一、二級毒品之實施無疑，雖因江順霖、陳海木係配合警方之偵查犯罪，並無購買第一、二級毒品之真意，然並不因此解免被告販賣第一、二級毒品未遂之罪責甚明。
㈦末按海洛因、安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者
，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源，或被檢警查緝法辦危險，而平價供應他人。因此其販入價格，必較出售價格低廉，或以同一價格販賣，減少毒品份量，而有從中賺取買賣價差牟利意圖，應屬合理認定。倘無差額利潤可圖，衡情應不致甘冒風險，無端平白將毒品，給與他人施用。準此，本件被告與證人江順霖、陳海木等既非熟識，衡情實無僅憑證人二人自稱病痛，向「成仔」之人索討，即甘冒遭查獲之風險，逕自駕車攜帶毒品前往與證人交易，且自身毫無所得之理，倘非無利潤，所為何事？足徵本件被告販入海洛因、安非他命價格必較販出價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利，被告與同案共犯「成仔」應有營利意圖甚明。綜上所述，被告所辯各詞，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣毒品犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行。查有關販賣毒品部分，除修正後之毒品危害防制條例於第四條新增第四項而規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上有十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」以及將修正前之毒品危害防制條例於第四條第四項、第五項依序改列為第六項外，對於該條之內容並無變更，自應適用裁判時之毒品危害防制條例。被告甲○○親送毒品海洛因及安非他命為買賣交易，所為係販賣毒品之犯罪構成要件行為，為正犯而非幫助犯，原審辯護人認其為幫助犯，尚有誤會。核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其與綽號「成仔」之不詳姓名成年男子間，就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。其先後二次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為（均含既遂及未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係均基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定各以一罪論其犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重）。被告一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪處斷。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後進而販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所販賣毒品數量不多，其於販賣毒品亦屬初犯，情輕法重，犯罪情狀尚堪憫恕，苟量處最低刑猶屬嫌重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：按㈠犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，本件扣案之空夾鏈袋三小包既係被告供分裝毒品販賣之用，自應依上開法條宣告沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，尚有欠妥。㈡又刑法第三十八條第二項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；若扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告被訴之他案非全然無關，而被告被訴他案部分經法院判決無罪，檢察官於起訴書中並未請求宣告沒收，法院固不得就未受請求之事項逕予宣告沒收，應由檢察官另依刑法第四十條但書規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定，若檢察官已於起訴書中請求宣告沒收，基於無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書上宣告沒收，法院應另行製作裁定書，為單獨宣告沒收（最高法院九十四年度台上字第二四０號判決可資參照）。復按刑事訴訟法之「案件」，係以刑罰權為其內容，案件是否同一，應以其在訴訟上為審判對象之具體的刑罰權是否單一為斷，即在實體法上為一個刑罰權，在訴訟法上為一個審判客體；單一被告之單一犯罪事實，為一案件，單一被告之數犯罪事實，為數案件。本件依起訴書及被告警訊筆錄所載之事實，被告所犯施用第一毒品罪與被告販賣第一、二級毒品之犯罪事實，並無裁判上一罪關係，顯非同一案件；依卷內資料，原審判決所宣告沒收之海洛因貳包毛重零點捌伍公克（其中壹包毛重零點參公克、另壹包毛重零點伍伍公克）、安非他命貳包毛重零點玖壹公克（其中壹包毛重零點陸公克、另壹包毛重零點參壹公克），係被告涉犯販賣第一、二級毒品罪被查扣之毒品無訛；惟摻有海洛因之香菸貳支（其中一支且吸食過），依被告所供係「成仔」交予 伊施用 （警卷第二頁背面），與原審判決論處被告販賣第一、二級毒品罪無關，且依檢察官起訴書所載，並未就此等違禁物請求宣告沒收，依前揭說明，原審無從於上開諭知被告販賣毒品罪之判決書上宣告沒收至明，乃原審判決竟將他案（施用第一級毒品案件）扣押之上揭毒品，於全無關係之販賣第一級毒品罪刑之下宣告沒收，自有欠當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取。然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之素行，業經被告供陳明確，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，且其正值青春，身體健康，竟不思循正當職業努力工作，反而意圖不法利益之犯罪動機、目的，販賣毒品之手段、數量，與查獲被告所有上開毒品之數量，與販賣毒品，貽害社會治安，並戕毒他人之身心健康，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因二包毛重０‧八五公克（其中一包毛重０‧三公克、另一包毛重０‧五五公克）、第二級毒品安非他命二包毛重０‧九一公克（其中一包毛重０‧六公克、另一包毛重０‧三一公公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。分裝毒品用之空夾鏈袋三小包係被告甲○○之共犯「成仔」所有，且為分裝毒品供販賣用之物，依同條例第十九條第一項規定，併宣告沒收。又被告甲○○第一次販賣毒品給江順霖、陳海木時，得款二千元，業據其於警詢時供述明確，該犯罪所得之二千元雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。另扣案之摻有海洛因之香菸貳支（其中一支且吸食過）、吸食器一組、塑膠吸管三支與本件之販賣毒品無關，自不得併宣告沒收。至扣案被告甲○○所有之摩托諾拉0000000000行動電話一支係一般人生活所用之工具，並無證據足以證明係專供被告犯罪所用之物，尚與本案無涉，亦不另為宣告沒收，併此敘明。
五、移送併辦意旨（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第七七四八號）略以：被告甲○○與黃全成（另涉施用毒品罪由原審以九十二年度訴字第一一０二號刑事判決判處定執行刑有期徒刑一年八月在案）共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，推由黃全成於九十二年七月一日零時許，在嘉義縣大林鎮某處，向綽號「少年 董仔 」購入海洛因一兩（三七‧五公克）、安非他命一兩（三七‧五公克），經警於九十二年七月四日上午七時許，在台南縣○○鎮○○路○○號長榮汽車旅館一一三號房查獲，並扣得上開毒品，因認被告上開所為犯行與前揭論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟按以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，固有最高法院二十五年非字第一二三號判例意旨足參。然查上開行為，業據被告甲○○否認在卷，且稽之同案共犯黃全成於原審審理時到庭證述及其於原審審理九十二年度訴字第一一０二號黃全成違反毒品危害防制條例案件供述，均稱上開毒品是其個人購買來自己要施用，與被告甲○○無關等語明確，黃全成嗣並經原審以施用毒品罪判刑在案。此外，又查無其他積極證據足以證明被告甲○○係單純或為營利而有與黃全成共同為上開購入毒品之行為，而公訴人就此部分既未提起上訴，於本院審理時又未提出任何證據證明，自難認此部分與上揭有罪判決部分有連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另行偵辦。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十四年三月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造、當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
法院書記官李梅菊中華民國九十四年三月十五日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。