裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第93號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第93號聲請人即受判決人 鄭定城 上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於最高法院56年度台上字第2503號中華民國56年9月21日確定判決（本院案號：55年度上字第2573號；一審案號：臺灣 嘉義 地方法院54年度訴字第428號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署54年度陸字第1259號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠本案之辦理招工，係由 向呈 、 黃春郎 、 林清淡 、 謝喜 等四人
，前來臺灣省林業試驗所中埔分所（下稱中埔分所）福利社簽約，分別看管八寶寮工作站轄區大冇湖等四處 桂竹林 ，其等與同案被告 王偉琦 接洽、簽約及繳交保證金之日期、看管桂竹林之地點各有不同，並非同一之事件，彼等各自看管不同之桂竹林區，各自負責其看管之義務，互無牽連之關係。而當本案發生後，檢察官係以54年度偵字第3176號案開始偵查，時聲請人並未涉案，並不知情（指偵查內容），迄民國54年11月中旬，嘉義縣警察局中埔分局（下稱中埔分局）以函文指聲請人曾與人談價新臺幣（下同）1萬2千元，由中埔分所主任 張固城 決定為1萬元云云，而函送檢察官偵辦，函中並未說明聲請人與何人談價，亦未提出任何證據，檢察官即逕予列為54年度偵字第3195號案，著手偵辦，並立即傳喚聲請人出庭，在查無任何犯罪證據下，將聲請人列為被告，諭令以3萬元高額交保，惟因當天適逢星期六下午，因一時覓保無著而遭收押，俟二天後始覓得保人而開釋，很明顯地是押人取證，旨在暗示案中有關被告出面指證。果於同年11月25日，案中之謝喜在檢察官一再質問：「你們交錢時有試驗所甚麼人在場？」下，見機不可失，乃答：「賣筍的事鄭定城有來與我們說過，我去找王偉琦及鄭定城，他們不敢決定，又去找張固城。」等語，已可明瞭是一石三鳥之毒計。然謝喜世居八寶寮之邊緣（地名三重溪），與臺南縣關子嶺僅一溪之隔，步行約二十分鐘，平日生活範圍，經常出入於住家附近或白河鎮境內，與聲請人素未謀面，互不認識，其於25日在庭，能向檢察官直稱聲請人姓名，令聲請人起疑，聲請人不甘受辱，立即向檢察官請求允許與其對質，詢其談價之時日、地點，謝喜答稱係4月16日，地點在試驗所，聲請人斥其說謊，指出4月16日聲請人已出差嘉義市，人不在中埔分所，並舉已扣案之出差登記供檢察官查明屬實，謝喜乃改口說：「16日他沒有去，是其妻與 鍾文臻 去找我談的」。由此證明，聲請人於一開始即已握有不在場之反證，以供檢察官當庭查明，怎料檢察官逕與謝喜合流，隱匿25日聲請人與謝喜對質之過程，以及聲請人當庭所舉4月16日出差嘉義之登記，以供檢察官親自查明等事實，在筆錄內，全部記載為謝喜對聲請人不利之連續陳述，使得歷審法院無從斟酌審斷，終不得脫。原審及確定判決，在判決文內，均認聲請人有罪，係因「上訴人鄭定城參與洽談賄款數額，並據上訴人謝喜、 呂芳隆 分別在一審中供證明確」，就知聲請人之所涉，僅及於54年度偵字第3195號案件關於謝喜看管部分之談價而論罪，其理明甚。關於林清淡、向呈、黃春郎等在本案中均係單一論罪，而無「連續」，更可明瞭，由此可知，聲請人所涉僅為四分之一，與其餘林清淡、向呈、黃春郎之看管部分並無任何牽連，原審及確定判決將聲請人與王偉琦一併以「共同連續犯罪」論處各五年有期徒刑，依一罪一罰之規定，不符法律比例原則，聲請人於法應有較輕處罰條文之適用。
㈡參照 謝喜之 妻 謝不 於54年11月25日接受檢察官之偵訊時供稱
：「他（指聲請人）說1萬2千元，1萬元不敢決定，要等主任回來決定，後來主任回來時決定1萬元」（當日呂芳隆亦有類似說法）云云，此之「不敢決定」之含意，不已替聲請人說出「是我無權決定」了嗎？聲請人於此時因不敢決定，即已離開，是謝不等人等待主任回來，由主任決定為1萬元，無論當時真正事實之發展如何，聲請人既不在場，又不知情，應屬談價未遂，法律是否定有處罰之條文，不得而知，原審及確定判決據此而加罪於聲請人，顯屬無辜。
㈢中埔分所主任張固城業經鈞院查明4月16日仍然公出臺北未
歸，分所所務係由 黃延雲 代理，上級糾正之公文，於54年4月12日到所，即係黃延雲所代批，張固城已於4月12日公出，至17日下午始返所，黃延雲將公文送閱，張固城再批「請福利社王主委切實遵辦為要」。鈞院認定張固城所辯「於54年4月12日出差至同月17日下午始行返所，以至出差期間係由代理人黃延雲批閱公文云云，要難謂非可採，查其簽訂合約時既不在場，對王偉琦之收受賄賂復不知情，按諸犯罪事實，應憑證據之規定，顯難以共同盜賣公有財物相繩」等情，而聲請人係與張固城同日（即4月12日）北上赴省林試所有關單位報告分所轄區1,468甲林地辦理測量登錄工作進行情形，以及後續如何辦理申請取得該等林地之管理權屬等事宜，原已與張固城約定於4月15日上午共同南下返所，惟因有一緊急公務需由張固城為決定，屆時張固城因故無法成行，乃要聲請人多留一天，以便16日共同返所，聲請人因心繫測量登錄工作，乃於15日先行返抵分所，16日上午至辦公室辦妥出差登記後，即前往嘉義市，由於在臺北期間飲食不潔，腸胃發炎，急忙先赴省立醫院掛號求診，並於下午2時許，前往測量登錄小組工作室共同核對測量成果。嗣據 林慶瀾 股長初步統計結果，約有5公頃林地尚無著落，小組人員均感不安，約定17日再去，以上所述，證明16、17兩日，聲請人均在嘉義，絕非杜撰，所為均係測量登錄事宜。原審判決既已認定此1萬元並非張固城所決定，而辦理招工期間，張固城並不在所，而由黃延雲代理其職務，上級覆文，亦由其代批，謝喜所簽之看管合約，亦由黃延雲在場為其對保，謝不、呂芳隆、鍾文臻於4月16日在中埔分所逗留終日，居然不知分所所務係由黃延雲代理，可去找黃延雲洽談（黃延雲亦為福利委員之一），竟皆說要等主任回來，其中矛盾重重，原審於查明1萬元非張固城決定之餘，竟未依法查明此1萬元究係何人決定，卻拿聲請人與王偉琦作陪，論處五年重刑，1萬元既非張固城決定，謝不及呂芳隆之謊言已被戳穿，於法已涉及偽證罪或誣告罪，還能具有證據之證明力嗎？以上所陳，無非說明聲請人與張固城同日北上，早其一日返所，16日聲請人已出差嘉義，有扣案之出差登記，當庭供檢察官查明屬實，且尚有省立嘉義醫院所出具之就診證明，在法律上抵不過謝喜、謝不、呂芳隆等共同勾串之證詞？又本案中聲請人所以涉案，無非係因謝不所述：1萬元係張固城所決定云云，及張固城為中埔分所之負責人，聲請人於行政上須接受其督導，然現今事實已由鈞院自行查明，張固城於上開期日係出差未歸，證明此1萬元並非由其決定，原審於諭知張固城無罪之餘，又未自行查明此1萬元之說，究從何來，並於判決內予以敘明，即據此認定聲請人係與王偉琦同謀犯罪，嚴重違反證據及經驗法則。況依現有情況以及原有證據，論聲請人於罪，係屬談價未遂，於法已確具有輕於原確定判決所認定之罪刑。再者，謝喜、謝不、呂芳隆所述，本屬無稽，蓋本案桂竹林之辦理招工看管，係由中埔分所所務會議共同決議交由員工福利社代為辦理，再由員工福利委員共同公推主任委員王偉琦全權獨立負責辦理其事，過程完全合法，在法律上王偉琦已具完全自主承辦權，即便係主任張固城，因非其決定交辦，亦已無權加以干預，何況係分所中之任何個人？幕後操縱高人，不知內情，誤以為本案係由張固城所親自交辦，認其仍有決定權，因此乃與謝喜暗中串合，於本案行將偵結前，急急將聲請人與張固城共同函送檢察官加速偵辦，始有此重大錯失，禍及聲請人。另同案看管人林清淡等三人，於偵查及審判中，自始至終，皆未言及於接洽看管過程有需談價，獨此謝喜看管部分，有此複雜離奇之談價過程，足以證明彼等所為供陳，係事後虛構攀誣，不足憑信。
㈣閱遍確定判決全文，並無任何積極證據，足以論處聲請人之
罪。而林清淡、向呈、黃春郎、謝喜等人在一審偵查中所述如何於簽約時繳交保證金乙節，為王偉琦之個人行為，於法應屬詐欺行為，與聲請人無涉。又確定判決採信鍾文臻、呂芳隆之證詞，而論處聲請人涉犯本罪，惟查鍾文臻、呂芳隆並非中埔分所福利社之簽約受僱人，而係事後自行向謝喜分讓看管權利之人，其等身分應與案中證人 林清兔 、 莊振讚 等人完全一致，且依民法第484條規定即知鍾文臻、呂芳隆非受僱人，於法並無參與談價之權利，其等不明其故，受謝喜之唆使，共同向檢察官供稱係與謝喜合夥，檢察官信以為真。確定判決便是據此認定：「鄭定城參與洽談賄款數額，並據謝喜、呂芳隆在第一審供證明確」作為唯一之證據，而論處聲請人與王偉琦共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪。
㈤在本案中，聲請人一非中埔分所主任，亦非主任公出所指定
之職務代理人，又非桂竹林設置地點八寶寮工作站之負責人，且從未參與桂竹發筍時之看管，對桂竹林之分布全無所知，而與聲請人無涉。再者，聲請人非福利委員會公推之承辦人，辦理招工乃主任委員獨特之職權，中埔分所除於簽約時有同仁在場為王偉琦對保外，接洽、簽約、收取保證金，均由王偉琦一手親自辦理，且其辦理招工期間，聲請人因參與轄區大面積林地之測量登錄工作，全程皆不在所，無從與任何外人接觸，此絕非事後杜撰。又福利委員會議，即係由聲請人記錄，對於會議之決議不收林產副產物（即桂竹筍）代金之情，記載甚詳，不知辦理招工，尚有何價可談，聲請人有如此低能？㈥所謂收受賄賂，係有索賄、行賄及收受三個階段。本件桂竹
林之辦理招工看管，乃係民法上勞僱合約義務之執行事務，雙方在合約上業已明訂受僱人之接受僱用，係「看管八寶寮轄區桂竹林發筍保護新竹成長」。每公頃應留養約定大小標準（胸高周圍不得小於十公分以上），留強去弱，均勻散布（即每坪一支），看管至母筍成竹為止，以供僱方驗收即可，經分所現場督導人員之允許，遂得由受僱人開始採割所萌發之餘筍，不受任何限制，此在合約內並未明白訂明，係由承辦人口頭向受僱人說明，就此，謝喜於90年6月5日鈞院訊問時，即有詳盡之說明。是光看合約內容，不易明瞭，而聲請人為本案之當事人，故知之甚詳，可知本案僅有謝喜、呂芳隆之供陳，指稱聲請人曾參與其等談價，遂被羅織成罪，對於如何行賄、如何收受，一無所知，豈不冤枉？又曾參與談價，僅係其中之一過程，而非結果，於法應屬無據。聲請人並無犯罪動機，全為子虛烏有，聲請人已於54年11月25日即已當庭提出不在場之證明，以供檢察官查明屬實，絕非事後空言。
㈦54年4月間，由聲請人洽請中埔分局及其他相關人員組成分
所轄區新墾林地種植農作物剷除小組，執行剷除任務，隨即於同年5月2日接獲恐嚇信函，此函聲請人並未公開，而自行承受，在此情況下，聲請人之性命已難自保，豈敢與虎謀皮？惟聲請人為了達成預定三年內完成轄區濫墾問題之解決，以及辦理測量登錄，以便取得轄區林地之管理權屬，仍不憂不懼，繼續執行上開任務，在即將徹底完成取締前，因本案案發，後繼乏人接替，而功敗垂成。
㈧綜上所述，聲請人確係蒙冤受屈，本案符合刑事訴訟法第42
0條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」之情事。爰依法聲請再審等語。
二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有刑事訴訟法第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查聲請人所犯本件違反貪污治罪條例案件，經本院於56年4月18日以55年度上字第2573號判決判處聲請人有期徒刑五年，褫奪公權三年，並經最高法院於56年9月21日以56年度台上字第2503號判決駁回上訴而告確定（以上訴無理由為實體判決駁回；下稱原確定判決），有本院上開判決抄本、最高法院原確定判決繕本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，參以聲請人並非以第三審法院之法官有刑事訴訟法第420條第1項第5款之情形聲請再審，依前開規定，本件聲請再審案件，仍應由本院管轄審理，合先敘明。
三、次按法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文。再按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固有明文。惟該款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。又所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院28年抗字第8號、50年台抗字第104號判例及85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲請人雖以其並非中埔分所主任，亦非主任公出時所指定之
職務代理人，又非桂竹林設置地點八寶寮工作站之負責人，且從未參與桂竹發筍時之看管，對桂竹林之分布全無所知，另聲請人非福利委員會公推之承辦人，辦理招工乃主任委員獨特之職權，中埔分所除於簽約時有同仁在場為王偉琦對保外，接洽、簽約、收取保證金，均由王偉琦一手親自辦理為由，主張本件非其職務範圍，及以謝喜於本院90年6月5日訊問時，就所看管之桂竹林如何「留強去弱」乙節，已有詳盡之說明，而均執為本件聲請再審之新證據云云，然查有關此部分情節，已據本院90年度聲再更字第5號、96年度聲再字第90號裁定，認該部分再審之聲請無理由，而駁回其再審之聲請確定，有各該裁定及本院101年度聲再字第43號、最高法院101年度台抗字第439號裁定附卷可憑，則聲請人於本件再就同一原因聲請再審，此部分與刑事訴訟法第434條第2項之規定顯有不合。
㈡本院55年度上字第2573號判決綜合卷內所附之中埔分所所務
會議紀錄、合約書、陳情書之記載、共同被告林清淡、向呈、黃春郎、謝喜、鍾文臻、呂芳隆分別於警詢、偵查、審理中之供述、證人 李景 、林清兔、莊振讚、 楊清緞 、 林國安 、 陳文軒 、謝不分別於偵查中之證述等證據，本於審理所得心證，認定聲請人與王偉琦共同連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂之事實及論處其罪責，已於判決內詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就聲請人所辯何以不採，亦予以指駁，復說明證人 羅濤 、黃延雲、陳春雄、 易連波 、 江銘鐘 、林慶瀾之證詞，均不足為聲請人、王偉琦未收取賄賂之證明，及證人 林進益 、 吳其祥 、 駱秋成 、 張明山 、 姚榮 、 林欽 、 鄭利達 之證言，亦均不足為林清淡、向呈、黃春郎、謝喜、鍾文臻、呂芳隆無交付賄賂之證明，嗣經聲請人提起上訴後，亦經原確定判決依憑前開證據，認本院上開判決之認事用法於法尚無不合，聲請人之上訴無理由，而予以駁回上訴確定，此有本院前開判決抄本、原確定判決繕本可憑。聲請人雖以①共同被告謝喜之供述不可採、②聲請人於偵查中已提出出差嘉義之不在場證明、③共同被告呂芳隆、鍾文臻、證人謝不所為之供述、證述矛盾重重，不足為證、④聲請人僅涉及四分之一即有關謝喜部分之事實，其餘有關林清淡、向呈、黃春郎部分之事實與聲請人並無牽連、⑤本院55年度上字第2573號判決認定張固城無罪，聲請人與張固城同因出差而不在場，惟該判決卻認定聲請人與王偉琦共謀犯罪，認定結果與張固城有異，及⑥依共同被告謝喜於偵查中所供，聲請人所為應僅屬談價未遂為由，並提出本案54年11月25日偵查中筆錄比較表、54年11月26日偵查中筆錄照抄內容為證（證據一、二），主張發現確實之新證據，而聲請再審，然查上開各項證據均已於事實審法院即本院55年度上字第2573號判決前即已存在，且為法院及當事人所知悉，經本院及原確定判決加以審酌後，而未採為有利聲請人之認定，自非屬事實審法院判決前未經發現之新證據，無法據為聲請再審之事由。聲請人另以其於54年4月間，因執行剷除轄區新墾林地種植農作物任務，而於同年5月2日接獲恐嚇信函，並提出恐嚇信函一件（證據三），以資證明其不可能犯有本件犯行，主張發見確實之新證據云云，惟查該恐嚇信函即便存在，依其時間點觀之，其於本院55年度上字第2573號審理時即已存在，且為聲請人所知悉，其何以未於判決確定前提出該證據以為說明，俟原確定判決對其有利之主張不予採憑時，始於事後提出此項證據，以圖證實在原確定判決前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。況依該恐嚇信函內容觀之，尚無法認定與本件犯罪事實之存否有何直接或間接關係，而顯然可認足以動搖原有罪確定判決之情事。是依上開各項聲請再審之理由觀之，聲請人僅係爭執並指摘原確定判決認事用法、取捨證據之職權行使有何不當，或僅為其反駁意見之陳述或答辯，並無提出任何於原確定判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見，且足以動搖原有罪確定判決結果之具體「新證據」，依前開判例等意旨，有關此部分聲請再審理由顯然欠缺「嶄新性」、「顯然性」二要件，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之聲請再審理由不合。從而，聲請人以上開各項事由，認有本條款之適用，洵屬無理由。
㈢再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨
在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由。聲請人聲請意旨雖提及聲請人所涉犯罪事實倘若屬實，其亦僅屬「未遂」，且因所涉及之犯行僅為四分之一，應非「共同連續犯罪」之情形，而認本件應有較輕處罰條文之適用云云。然查本院55年度上字第2573號判決及最高法院原確定判決就聲請人所涉犯行，已依據本院前開判決所認定之事實，而認聲請人係犯「共同連續」依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂「既遂」罪，業如前述，則在上開判決認定之事實有所變更前，聲請人徒憑己意爭執係屬「未遂」，且非屬「共同連續犯罪」云云，已嫌無據。況聲請人若認原確定判決適用法律部分有違背法令之處，自應依循非常上訴之途徑謀求救濟，而非以此據為聲請再審之理由。
五、綜上所述，本件聲請人聲請再審，或係就同一原因聲請再審，而與刑事訴訟法第434條第2項規定不合，或係與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，而屬無理由，均應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第2項，裁定如主文。
中華民國102年7月22日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官張宜柔中華民國102年7月22日