裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1628號民事判決
裁判日期：民國100年05月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第1628號原告 申玉梅 訴訟代理人 詹文凱 律師被告 李天財 訴訟代理人 羅凱正 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國100年5月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為擔保訴外人 林中基 、 馮興華 等人於民國81年間向被告
借款新台幣（下同）150萬元，以其所有坐落桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段517-7地號土地及其上2517建號之建物（下稱系爭不動產）設定抵押權予被告。當時設定金額應被告要求為本金最高限額468萬元，並以系爭不動產及訴外人 林淑珠 、 黃琇玲 二人所有之二件不動產共同擔保。於被告聲請強制執行時，原告與被告達成和解，共清償本金150萬元及利息20萬元，被告即撤回強制執行之聲請，並將另二件不動產抵押權塗銷，唯獨系爭不動產上之抵押權遲遲不予塗銷。但在當時被告所簽署之債務清償證明書上，已明確表示「全部清償」，可證明系爭抵押權共同擔保之債務業已消滅。
㈡兩造當時曾書立和解文書，被告並將本票返還，因事隔多年
，相關文書均已滅失，但被告 於鈞院 已自認原告等有還款一百餘萬元之事實，應足以佐證。系爭抵押權設定時雖與其他二筆不動產共同設定擔保，但所擔保者為同一紙本票之債權，並非三筆不動產分別擔保不同之債，故如為清償，其效力自及於所有共同擔保之不動產。至於被告辯稱其於鈞院所自認已獲清償之一百餘萬元與本件抵押權所擔保之債無關，則被告就兩造間有二件同時存在之債權債務關係應負舉證責任。另被告辯稱本件抵押權擔保金額為439萬，性質為借貸。
因借貸為要物契約，須交付貸款始成立，故被告應證明其確於81年12月前有交付林中基439萬元。並聲明：被告應將附表一所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則辯稱：㈠81年11月30日林中基向被告借款439萬元，約定清償日為82
年3月1日，並由林中基提供不動產所有權為被告設定抵押權作為償還借款之擔保，同時有原告、林淑珠、 林淑貞 及馮興華等人擔任連帶保證人，此有雙方簽訂之借據可稽。又林中基為履行提供不動產設定抵押權予被告之義務，徵得原告、林淑珠及 黃秀玲 之同意，於81年12月1日由渠等分別提供名下之不動產設定最高限額抵押權468萬元予被告，此有不動產抵押借款契約書及土地登記簿可證。此外，林中基為擔保債務之清償，開立以其名義為發票人，到期日為82年3月
1日（即前揭借款清償日），並有原告、林淑珠、林淑貞及馮興華等連帶保證人背書保證之439萬元本票擔保債務之履行。惟82年3月1日清償期屆至，林中基並未遵期清償，被告遂於82年4月23日向臺灣桃園地方法院聲請拍賣原告、林淑珠及黃秀玲設定抵押權之不動產（執行案號：82年度執字第3837號）。於拍賣抵押物強制執行過程中，原告、林淑珠及黃秀玲與被告協議和解，兩造同意由原告等三人分期清償
439萬元，並由被告先行撤回拍賣抵押物之強制執行，俟原告等三人清償林中基全部債務，再行塗銷原告等三人之抵押權登記。豈料，原告等三人未依和解協議分期清償439萬元，故原告之抵押權設定登記迄今仍未塗銷。
㈡本件借貸關係存在被告與林中基之間，並非原告主張之被告
與馮興華間，業據被告提出借款439萬元之借據、不動產抵押借款契約書、本票等文書為憑，足證本件借貸金額確為43
9萬元，而非原告主張之150萬元。衡諸常情，倘林中基並未收取借款金額439萬元，抑或僅收取部分借款金額，何需簽署發票金額達439萬元之本票，並有原告、林淑珠、林淑貞及馮興華等人於本票背書保證。何況，林中基若未取得借款439萬元，原告、林淑珠、林淑貞及馮興華等人豈願於本票背書保證清償439萬元，且彼等並願於借據署名擔任連帶保證人，擔保林中基應清償439萬元，復願意提供不動產，設定最高限額抵押權468萬元予被告供擔保，顯見林中基確實已收取439萬元，至為明確。
㈢原告主張被告未提出任何與借貸法律關係有關之證明文件，
無法證明被告確有借貸150萬元予第三人馮興華。實則，原告擔保之債務係為林中基於81年11月30日向被告借貸之439萬元，並由原告及馮興華擔任連帶保證人，此觀被告與林中基簽訂之借據，以及原告與馮興華於該借據簽名擔任連帶保證人即明。況且，原告提供不動產設定抵押權予被告所擔保之債務亦為林中基向被告之借款，馮興華僅為連帶保證人並非主債務人，此有不動產抵押借款契約書可證。由此可知，原告主張其為擔保第三人馮興華於81年間向被告借款150萬元，以系爭不動產設定抵押權予被告等語，顯與事實不符，不足採信。
㈣原告迄今未提出任何和解文書，對於和解內容、應清償金額
、清償條件以及究否已清償439萬元乙節，亦未舉證以實其說，無法證明原告已清償債務。抑且，原告對於其所謂清償本金150萬元及利息20萬元，迄今仍未舉證以實其說，顯見原告主張已清償本金150萬元及利息20萬元乙節，不足獲採。又觀諸原證4號民事撤回狀內容，僅述及「茲債權人與債務人已和解，本件毋庸執行」等語，並未論及和解內容及清償金額，無法遽認原告主張已清償債務，抑或以本金150萬元及利息20萬元清償全部債務439萬元乙事為真。況且，本件究否有其他和解條件，例如原告應分期清償，待全部債務清償後，始得塗銷抵押權之設定登記，亦不可知，故單憑民事撤回狀無法證明原告已清償其所擔保之439萬元債務。而細繹原證8號債務清償證明書，僅為黃秀玲之清償證明，無法證明原告確已清償全部債務，抑且債務清償證明書為辦理抵押權塗銷登記之必要文件，倘原告已清償全部債務而得為塗銷抵押權之設定登記，何以原告並未提出其名義之債務清償證明書，顯見原告並未清償其所擔保之債務，故被告並無簽署原告已清償之債務清償證明書，原告主張其已清償債務乙事，實不足採。倘原告已清償所擔保之全部債務，何以與原告同時提出不動產供擔保之林淑珠及黃秀玲，均已塗銷抵押權登記，唯獨原告之抵押權設定登記仍然存在，顯見原告並未依和解協議清償債務439萬元，致使其所提供之不動產應繼續供擔保而並未塗銷，故原告請求塗銷抵押權設定之主張，並無理由。從而，原告並未清償債務439萬元，故未予塗銷抵押權設定登記，原告提出之原證4號民事撤回狀、原證8號債務清償證明書，充其量僅能證明被告與原告、林淑珠及黃秀玲有和解之事實，以及黃秀玲有清償之事實，不應遽認原告亦已清償債務439萬元，故原告之前揭主張，顯無理由。
㈤本件被告迄今仍持有原告為擔保林中基清償債務所背書保證
之本票，徵諸常情，倘原告已清償債務439萬元，勢將本票取回，不應繼續留存予被告，然被告迄今仍持有該本票，並經鈞院99年12月29日審理期日勘驗本票原本在案，顯見原告並未清償債務，以致仍無法取回本票，不應准予塗銷抵押權設定登記。其次，倘原告已清償其所擔保之全部債務439萬元，應積極向被告請求塗銷抵押權之設定登記。然原告竟於其所擔保之439萬元債務清償期後近20年，始向被告請求塗銷抵押權設定登記，實啟人疑竇，顯見原告並未清償全部債務，以致被告迄今尚未塗銷其抵押權設定登記。
㈥原告於99年12月22日提出之民事辯論意旨狀主張「原告為擔
保第三人馮興華於81年間向被告借款150萬元」，嗣又於10
0年3月25日民事辯論意旨（續）狀主張「原告於81年12月間以系爭不動產為林中基、馮興華等人擔保向被告借貸之債務」等語。足見原告對於本件主債務人為何人？究竟為何人擔保債務？迄今仍無法釐清，何以證明有擔保債務及清償債務之事實。又被告並非自認原告已清償100多萬元，因被告與馮興華間尚有其他票據債權，而原告一直主張被告出借了這筆錢給馮興華，故被告被誤導始說出已清償100多萬元，實際上就本件439萬元之借款，原告並未清償。另原告主張林中基於89年3月向桃園縣復興鄉農會貸款170萬元，全部以現金清償被告乙事，被告否認受有清償，且原告並未舉證以實其說，縱令林中基曾向農會借款，亦無法證明該筆款項係作為清償被告之用等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：林中基向被告借款，由原告、林淑珠及黃秀玲分別提供名下所有之不動產，於81年12月10日為被告設定擔保債權總金額為本金最高限額468萬元、存續期間自81年11月30日至82年11月29日止之抵押權予被告（見本院卷原證1號、被證1至
4號）。
四、觀之兩造前揭之各項主張及抗辯，本件之爭點厥為：㈠被告是否有借款439萬元予第三人林中基之事實？㈡本件抵押權所擔保之借款債務是否業經清償而消滅？茲論述如下：
㈠被告是否有借款439萬元予第三人林中基？⒈按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「
收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違（最高法院85年度台上字第211號判決參照）。
⒉本件金錢借貸契約，固應由貸與人即被告就交付金錢之事實
負舉證之責，但被告提出之借據內，業經載明「茲向債權人李天財先生/女士抵押借款現金新台幣肆佰叁拾玖萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）…」，之借據一紙，原告對該收據之真正不爭執（見本院卷100年3月3日言詞辯論筆錄）。是原告為反對之主張，即否認借款人林中基有收受該項借款，自應提出相當之「反證」，以證明其反對之主張，供法院判斷借貸事實之真偽，此乃舉證責任分配之原則，原告就其反對之主張既未舉證證明，僅為空言否認，是本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，難認原告之主張為可取。是應認被告就已交付借款予林中基之事實，已為相當之證明。而原告就此並未提出有利於己之反證，是依上開判決意旨，被告主張借款已交付予林中基之事實，自堪採認。
㈡本件抵押權所擔保之借款債務是否業經清償而消滅？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既主張系爭不動產之抵押權所擔保之借款債務業已清償，則原告應就清償之事實負舉證責任。原告主張：兩造已達成和解，共清償本金15
0萬元及利息20萬元，被告即撤回強制執行之聲請，兩造當時曾書立和解文書，被告並將原告所簽發本票返還等語，業據提出民事撤回狀在卷為憑，惟該撤回狀內容僅述及「…茲債權人與債務人已和解，本件毋庸執行…」（見本院卷原證
4號），就和解內容、清償金額、方式等細節均未論及，而原告就業已清償之事實，亦未再舉證以實其說。從而，尚難依據該民事撤回狀，即認原告已清償本件抵押權所擔保之借款債務。另原告雖表示被告已自認其業已清償100多萬元（嗣為被告所否認），惟本件抵押權擔保之借款債務為439萬元，已如前述，則縱原告確有清償前開款項，亦仍有200餘萬元之借款債務存在，故原告主張本件借款債務業已清償而消滅，尚無可採。
⒉又原告復主張本件抵押權係與其他二筆不動產共同設定擔保
，所擔保者均為同一筆債權，如為清償其效力自及於所有共同擔保之不動產，被告既已塗銷其餘二筆不動產之抵押權，足證共同擔保之債權業已清償云云，然設定共同抵押權之主要目的在於累積多數標的物之交換價值，以確保債權之清償，並藉以分散抵押物之危險，此參諸民法第875條規定揭櫫抵押權人得就各抵押物，受償其全部債權之意旨即臻明瞭。本件係原告、林淑珠及黃秀玲為擔保債務人林中基對被告之債權設定多數不動產為共同抵押，則債權人即被告究就何一不動產行使擔保物權，有自由選擇之權，縱債權人塗銷共同抵押人中任1人或數人之物上保證責任，而影響其他抵押人之權益，然此尚非法所不許。準此，被告縱同意將系爭共同擔保三筆不動產其中二筆抵押權塗銷，僅就剩餘不動產實行抵押權，乃法律賦予抵押權人自由行使權利之範疇，縱其未待債權全部受償前，即同意拋棄部分擔保物抵押權，亦屬系爭抵押債權將來能否確實受償之問題，殊不影響原告所應負之物上擔保責任。從而，縱被告已塗銷共同擔保之其中二筆不動產之抵押權，亦不足以證明本件抵押權所擔保之借款債務業已消滅，是原告此部分主張，亦難採信。
五、綜上所述，原告就本件抵押權確有擔保債權439萬元存在，被告抗辯該抵押債權尚未清償，原告亦未能舉證該抵押權所擔保之債權業經清償而消滅，則其訴請塗銷本件抵押權設定登記，即無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年5月27日
民事第一庭法官陳婉玉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月27日
書記官利冠蔚