裁判字號：最高法院97年台上字第4454號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四五四號上訴人甲○○選任辯護人 黃紫芝 律師上訴人乙○○選任辯護人 林益輝 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十七日第二審判決（九十七年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一八二一一號、第一八二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品三罪罪刑（各處有期徒刑十五年二月、十五年三月、十五年三月，應執行有期徒刑十六年）、上訴人乙○○共同販賣第一級毒品（累犯）二罪罪刑（各處有期徒刑十五年二月、十五年三月，應執行有期徒刑十五年四月）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一八二一一號偵查卷第四六頁，係乙○○之偵訊筆錄，並非甲○○使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，復與 鄭學澤 所稱撥打公共電話之地點、位置無關，原判決理由記載：「鄭學澤證稱其係在台中市○○路附近之公共電話撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡等語，亦確有甲○○所持用0000000000號行動電話接收自台中市○○路附近之公共電話撥入通聯紀錄，有通聯資料、公共電話位置一覽表及所在位置之電子地圖附卷可考（九十六年度偵字第一八二一一號偵查卷第四六頁、第四五頁至第五四頁）」，顯與上引卷內證據資料之內容不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）依卷附甲○○持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所載，該門號行動電話，自民國九十六年六月一日起至同年六月三十日止，於下午十一時許，並無與市內公用電話通話之紀錄，原判決事實認定：「於九十六年六月間某日下午二十三時許，由鄭學澤在台中市○○路附近以公共電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因」；並無證據足以證明，且與卷附該門號電話之通聯紀錄不符，亦屬證據上理由矛盾。
（三）「施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據。本件證人 余文貴 、 沈智偉 於審判外證述上訴人分別於九十一年二月至九十三年三月五日及九十三年十一、十二月間販賣毒品予伊等，其等所證述者乃上訴人個別販賣毒品犯行，非同一犯罪事實，自不得以該二人之證詞相互補強作為上訴人個別犯行之認定依據。原判決以：『證人余文貴、沈智偉，雖係其本身持有、施用第二級毒品安非他命之犯行為警查獲後，在警詢或偵查中經員警或檢察官詢問毒品來源時，始為上開向被告購買毒品供述，但依上所述，余文貴遭警查獲，並無證據可認係因被告檢舉所致，沈智偉更非與被告有何牽連，則彼等二人供述之真實性，應無疑慮存在，兩人所供參互參憑，自堪採為被告不利之認定』；逕以該二證人審判外就非同一個別犯罪事實所為陳述認可相互補強，作為上訴人個別販賣毒品犯行之補強證據，其自由判斷之職權行使，難謂於採證法則及真實發現主義無違」；最高法院著有九十六年度台上字第七四九四號判決。（四）原判決事實認定：「甲○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以甲○○所有、持用內置0000000000號SIM卡、PANTECH廠牌之行動電話一具為販賣第一級毒品之聯絡工具，分別共同為下列二次販賣第一級毒品海洛因犯行」，與理由內所載甲○○係持用「0000000000」號行動電話及卷附台灣大哥大公司資料查詢之電話號碼「0000000000」，顯非相符，有證據上理由矛盾之違法。（五）原判決理由內係以：「鄭學澤已證稱確有向甲○○購買第一級毒品海洛因，而乙○○亦明知甲○○有販賣第一級毒品海洛因，而仍於鄭學澤向甲○○以上述行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因時，將第一級毒品海洛因交付予鄭學澤；又乙○○既事前已明知甲○○有販賣第一級毒品海洛因以營利之犯行，仍於鄭學澤向甲○○購買第一級毒品海洛因時，將甲○○所販售予鄭學澤之第一級毒品海洛因持交鄭學澤，其對於甲○○所犯販賣第一級毒品海洛因由其交付之行為，當已對甲○○犯販賣第一級毒品海洛因犯行之構成要件行為參與，而具有共同之犯意聯絡，即屬明確」，說明上訴人等係本件販賣第一級毒品二罪之共同正犯。惟依原判決上開理由說明，顯係以參與構成要件之行為，即逕推論彼此間有犯意聯絡，就乙○○於知悉甲○○有販賣第一級毒品之情況下，同意代為交付第一級毒品予鄭學澤，何以構成「以自己共同犯罪之意思」，參與本件構成要件之行為，未說明其所憑之證據及認定之理由，顯有理由不備及適用法則不當之違法。乙○○之上訴意旨略稱：（一）依原判決理由內記載，證人鄭學澤於偵查中係供稱：「（七月二十三日）往前十、二十天跟乙○○拿二次，這二次交易地點都是民權路與向上路口，交易時間都是白天，每次買一千元（新台幣，下同），都是乙○○親自騎紅色一千C.C.機車過來，在這十、二十天之前，又跟乙○○買了二次，每次都買一千元；交貨地點在台中市政府門口二次，另外在民權路、向上路口二次，跟乙○○應該是買了四次。其都是用台中市○○路一家７－１１商店門口公共電話打給他們，打電話後二十分鐘就可以拿到貨」；顯與原判決認定乙○○交付海洛因毒品予鄭學澤之時間（九十六年六月間）及地點（台中市政府廣場前、台中市○○○路與自治街之小公園）不符，而綜觀全卷，鄭學澤復從未供稱：乙○○係於九十六年六月間，先後在台中市政府廣場前或台中市○○○路與自治街之小公園交付海洛因毒品予伊等語，足認原判決上開事實認定，與卷內證據資料之內容不符，有證據上理由矛盾之違誤。（二）鄭學澤既從未指證：乙○○係於九十六年六月間，先後在台中市政府廣場前或台中市○○○路與自治街之小公園交付海洛因毒品予伊等語，原審即應就此詳予調查，以釐清事實真相，豈可僅執：「鄭學澤對於向上訴人等購買海洛因之總次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸施用毒品之人，因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其證言之可信度」，即遽認鄭學澤顯有瑕疵之供述為可採。至於乙○○於第一審受理法院羈押聲請時雖供認：於九十六年六月間某日下午二十三時許，先後二次自甲○○處持第一級毒品海洛因，至台中市政府廣場前、或台中市○○○路與自治街口之小公園處交付予鄭學澤等語，惟該等供述與鄭學澤之證述，既非相符，自不得僅憑乙○○上開供述，即為不利於乙○○之認定，原判決有證據調查未盡之違法。（三）證人鄭學澤於警詢（應為偵查中）供稱：「（七月二十三日）往前十、二十天跟乙○○拿二次，這二次交易地點都是民權路與向上路口，交易時間都是白天，每次買一千元，都是乙○○親自騎紅色一千C.C.機車過來，在這十、二十天之前，又跟乙○○買了二次，每次都買一千元；交貨地點在台中市政府門口二次，另外在民權路、向上路口二次，跟乙○○應該是買了四次。其都是用台中市○○路一家７－１１商店門口公共電話打給他們，打電話後二十分鐘就可以拿到貨」；如若無誤，則乙○○與鄭學澤交易海洛因毒品之時間，均係白天，此與原判決認定之下午十一時許，顯非相符，原判決未予調查釐清，有證據調查未盡及理由不備之違法各等語。惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，一一予以指駁。復說明認定上訴人等販賣海洛因毒品予鄭學澤係為意圖營利及乙○○、鄭學澤之警詢供述均具有證據能力之所憑證據及其理由。另依憑調查證據之結果，就證人鄭學澤於警詢、偵查及第一審之供述相互歧異部分，說明其取捨認定之理由。從形式上觀察，原判決並無證據上理由矛盾、證據調查未盡及理由不備等違背法令之情形。至於原判決理由說明：「鄭學澤證稱其係在台中市○○路附近之公共電話撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡等語，亦確有甲○○所持用0000000000號行動電話接收自台中市○○路附近之公共電話撥入通聯紀錄，有通聯資料、公共電話位置一覽表及所在位置之電子地圖附卷可考（九十六年度偵字第一八二一一號偵查卷第四六頁、第四五頁至第五四頁）」，雖與上開偵查卷第四六頁所附者係乙○○之檢察官訊問筆錄乙節不符；惟該卷第五二頁至第五四頁，確係公用電話撥入甲○○所持用0000000000號行動電話之一覽表及所在位置之電子地圖。原判決記載該偵查卷第四六頁所附者，亦屬前開證據資料，顯屬於判決結果無影響之文字誤載，並非理由矛盾。甲○○上訴意旨（一）執此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，殊屬誤會。再依卷附0000000000號行動電話之通聯紀錄所載，該門號行動電話於九十六年六月間，確與設於台中市○○路○段○號之00－00000000號公用電話及設於同市○○路○○○巷○號之00－00000000號公用電話有通聯紀錄（見該門號行動電話通聯紀錄卷第十八頁、第二五頁）；至於其通聯時間雖非下午十一時許，惟依原判決理由說明：「自應以九十六年六月間某日下午二十三時許，在台中市政府廣場前、台中市○○○路與自治街口之二次販賣第一級毒品海洛因犯行，作為被告二人（即上訴人等）共同犯販賣第一級毒品海洛因部分斷罪之基礎」（見原判決正本第十六頁第四行至第七行）；足認原判決記載之「九十六年六月間某日下午十一時許」，應係指乙○○交付海洛因毒品予鄭學澤之時間，並非鄭學澤以公用電話撥打0000000000號行動電話與 鄭富隆 聯絡購買海洛因毒品之時間。原判決事實認定：「於九十六年六月間某日下午二十三時許，由鄭學澤在台中市○○路附近以公共電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因」，祇是就聯絡海洛因毒品交易之時間及實際交付海洛因毒品之時間，未能依其先後順序予以精確記載，與卷附0000000000號行動電話通聯紀錄之內容，尚難謂有明顯牴觸。甲○○上訴意旨（二）以此指摘原判決證據上理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又本件情形（即鄭學澤、乙○○供述者均係甲○○販賣毒品之同一犯罪事實）與本院九十六年度台上字第七四九四號判決所揭示者（即各毒品買受人僅係就其買受毒品部分作證，所證明者係販賣毒品者個別之犯罪事實）不同，尚難比附援引。甲○○上訴意旨（三）執本院前揭判決任指原判決違背法令，顯非依據卷內資料而為主張。至於原判決事實認定：「甲○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以甲○○所有、持用內置0000000000號SIM卡、PANTECH廠牌之行動電話一具為販賣第一級毒品之聯絡工具，分別共同為下列二次販賣第一級毒品海洛因犯行」，與理由內所載甲○○係持用「0000000000」號行動電話及卷附台灣大哥大公司資料查詢之電話號碼「0000000000」，雖非相符；惟依據卷內證據資料，甲○○持用以聯絡販賣海洛因毒品之行動電話號碼係「0000000000」，並非「0000000000」，上引原判決事實認定，顯係於判決結果無影響之誤繕，並非理由矛盾。 徐隆富 上訴意旨（四）執此指摘原判決理由矛盾，殊屬誤會。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。依原判決事實認定及理由說明，乙○○已參與本件販賣第一級毒品二罪之構成要件之行為，原判決論乙○○為本件販賣第一級毒品二罪之正犯，自未違法。甲○○上訴意旨（五）以此指摘原判決理由不備及適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又依原判決理由說明，係以鄭學澤就上訴人等販賣海洛因毒品予伊之基本事實部分所為前後一致之證述（即其確曾向甲○○購買第一級毒品海洛因、乙○○確曾有交付第一級毒品海洛因予伊、每次一小包、價格新台幣一千元及於九十六年七月二十三日下午九時四十分，在台中市○○路、林森路口向甲○○購買第一級毒品海洛因一次，此次係甲○○親自交付，但尚未給付價款），與乙○○於警詢、偵查及第一審受理其羈押聲請時先後供稱：「他們二人（指甲○○與鄭學澤）電話談論毒品交易我在旁邊有聽到」、「（問：對鄭學澤的筆錄有無其他意見？）我只有剛好要離開，幫甲○○送一下毒品給鄭學澤而已」、「我剛好跟鄭學澤認識，所以甲○○就託我拿下去給鄭學澤」、「我只是剛好要回家，順路交付給鄭學澤二次，是甲○○託我的，約六月份的晚上十一點以前，有時約在台中市政府廣場，或是在柳川東路與自治街的小公園交給鄭學澤」、「甲○○確實是販賣毒品」、「我知道甲○○有販賣毒品，……，因他接聽電話會提到買賣毒品交易」及甲○○在警詢及第一審受理其羈押聲請時先後供稱：「曾將第一級毒品海洛因交予鄭學澤」：「他們（指乙○○、鄭學澤）沒毒可吸時，我就先給他們」等證據資料，相互印證，認定上訴人等分別有其事實欄所載之各該販賣第一級毒品犯行，並非完全依憑鄭學澤於偵查中之證述作為認定本件犯罪事實之基礎，就鄭學澤先後於警詢、偵查及第一審所為內容尚非完全相同之供述，亦非未予取捨。乙○○上訴意旨（一）、（二）、（三）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明究應如何取捨認定之鄭學澤偵查中供述，指摘原判決理由矛盾、證據調查未盡及理由不備，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十二日
Ａ