臺灣高等法院99年度軍上字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年軍上字第39號刑事判決

裁判日期：民國99年10月18日

裁判案由：逃亡等

臺灣高等法院刑事判決99年度軍上字第39號上訴人即被告甲○○上列上訴人因逃亡等案件，不服國防部高等軍事法院99年度上訴字第49號，中華民國99年9月8日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年度偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181條第5項定有明文，是以高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，依同法第206條第1項準用刑事訴訟法關於上訴第3審之規定。次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴於第3審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第3審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年度台上字第5771號判例意旨可資參照）。
二、本件國防部高等軍事法院判決認定上訴人即被告甲○○（民國84年2月7日入伍，義務役）原係聯勤總部勤務部隊指揮部警衛第三連二兵步槍兵，84年、86年間曾因逃亡案，分經前聯合勤務總司令部各判處有期徒刑1年、1年2月，均執行完畢。詎其回役後，仍不知悔改，於87年8月間因違紀案件經該管核予施以禁閉處分，為依法受拘禁之人，禁閉期間因病由該管下士 李俊德 於87年8月26日9時督同外出至前空軍總醫院（現國軍松山總醫院）轉診，甲○○竟以不適應部隊生活為由，萌生長期脫免職役及脫逃之意圖，趁戒護人員疏於注意之際，趁機脫逃，離去職役在外，期間匿居在高雄市一帶，賴販賣網路遊戲虛擬貨幣維生，經前聯合勤務總司令部發布通緝後，迨於99年2月13日凌晨1時50分許，在高雄市○○區○○路與南台路口附近，為高雄市政府警察局保安警察大隊員警緝獲等情，業據被告坦承不諱，並經證人即被告甲○○不假離營逃亡時之單位主官林明煌於偵查中到庭，就被告於禁閉期間，利用外出轉診之際脫逃等情結證屬實（偵緝卷第46頁），復有前聯合勤務總司令部87年9月7日以家制字第0748號函所附87年通字第002號通緝書、87年8月27日李俊德下士約談筆錄及被告87年8月26日外出轉診單等影本資料附卷可稽（通緝卷第12頁至第16頁），又被告不假離營後，迨99年2月13日凌晨1時50分許，在高雄市○○區○○路與南台路口附近，為高雄市政府警察局保安警察大隊員警緝獲，此亦有該隊99年2月13日高市警保大刑專字第0990001720號解送人犯報告書（偵緝卷第4頁至第5頁）附卷可參。顯見被告迭於偵、審中自白其因不適應部隊生活，藉轉診機會趁戒護人員疏於注意之際，趁機脫逃，離去職役在外等情，核與事實相符，參以被告離去職役長達11年餘，期間均賴販賣網路遊戲虛擬貨幣以謀生計，均未有積極返營及投案之意，顯見被告不假離營時，即顯無返營之意，是其不僅主觀上具有永久結束職役關係之長期脫免職役意圖，更以具體之行為表現於外，因認被告甲○○於上開時、地意圖長期脫免職役而離去職役之行為，已分別構成90年9月28日修正前陸海空軍刑法第93條第3款「無故離去職役過六日」罪及刑法第161條第1項「脫逃」等罪。又被告所犯上開「無故離去職役過六日」及「脫逃」罪間，係侵害不同法益，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以修正前陸海空軍刑法第93條第3款「無故離去職役過六日」罪，應依法予以論罪科刑，並於判決理由中詳細說明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形。
三、被告不服，提起本件上訴理由略以：二審法院未審酌刑法第57條被告犯罪動機、目的、學識程度及犯後態度，並考量其所受委屈等情，爰請求改判9個月云云。
四、經查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參照最高法院75台上字第7033號判例意旨），查被告入營服役，本屬其應盡之法定國民義務，詎其於入營服役後受禁閉處分中，竟利用轉診機會趁機脫逃，嗣經通緝到案，棄役潛逃在外長達11年餘，且被告曾於84、86年因逃亡案，分經前聯合勤務總司令部各判處有期徒刑1年、1年2月確定在案，而本件所犯係3年以下有期徒刑之罪，原判決依被告之犯罪情節及所犯之罪之法定刑，並審酌被告僅因不適應部隊生活為由，即率爾棄己身職役於不顧，脫逃並無故離去職役，顯見其法紀觀念淡薄，損及部隊戰力，惟念其到案後坦承犯行，深表悔悟，並認公訴人具體求刑1年10月稍嫌過重等一切情狀，而維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，依法並無不合。上訴人上訴理由仍執前詞，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，經核其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法395條前段，判決如主文。
中華民國99年10月18日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國99年10月18日