裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年家上字第71號民事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度家上字第71號上訴人 林雅英 被上訴人 黃鵬章 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年6月6日臺灣臺中地方法院101年度婚字第316號第一審判決提起上訴，本院於101年8月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)上訴人為大陸地區人士，兩造於民國96年12月27日在大陸登記結婚，並約定上訴人應至臺灣與伊共同生活，且以伊之住所為共同住所，嗣上訴人於97年3月29日來臺與伊共同生活。惟，至99年間，上訴人甫於（農曆）過年期間回大陸，回臺不到5個月又吵著要回去，伊不答應，上訴人仍於當年9月14日返回大陸，嗣即無故拒絕返家，顯然違背同居義務，經伊訴請原法院以100年度婚字第498號判決上訴人應與伊同居，並已於100年12月28日確定，惟上訴人迄未履行，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中。(二)又伊係於因欲提起前開履行同居之訴而至移民署申請資料時，始查知上訴人已回臺。而上訴人回臺時，伊尚未自兩造原共同住所搬走，故上訴人不可能找不到伊，伊係至100年1月28日因照顧父母之人手不足始搬至伊姊家租屋居住。伊有打電話要上訴人回家，其都不願回來。(三)此外，在伊父母正需伊照顧時，上訴人極度不願配合伊盡孝道，不願與伊父母同住，要伊與其另行在外租屋居住；且上訴人不願與伊生子，伊在訴訟期間始知其已與他人育有子女，令伊有受騙之感；尤有甚者，上訴人不僅不幫忙照顧伊父母，連伊父母病重住院時，亦不曾前往醫院探視，甚至伊父親往生時，上訴人也未送伊父最後一程。上訴人並非真心欲與伊共組家庭，其一開始就要求假結婚，尚未有工作證就吵著要外出工作，出去工作賺的錢亦未拿回來貼補家用，甚至於上開履行同居之訴敗訴後，託人傳話要求以給伊30萬元為代價，等其拿到身分證再離婚。凡此種種，均令伊實無法再與上訴人共同生活等情，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定，提起本件訴訟，聲明求為准伊與上訴人離婚之判決。
二、上訴人則以：(一)伊不願離婚，且伊並未犯錯、亦無過失，被上訴人應不得請求離婚。兩造並非假結婚，否則，伊不可能待在被上訴人家2年多，伊也沒有30萬元可以給被上訴人。伊來台後，有照顧被上訴人年邁罹病之父母，確實已盡為人媳婦之責。伊照顧公婆期間，因疲累或身體不適而請求大嫂代為照顧數日，竟即遭被上訴人之姊 黃文珍 冷言嘲諷，詎被上訴人竟認同其姊，未替伊緩頰說明。照顧公婆應係全體子女及媳婦之義務，非伊一人之責，被上訴人不能將媳婦以外勞、看護之立場看待。(二)又伊因收入不敷家累之開銷，且伊亦需有零用錢，便向被上訴人商量外出工作，遭被上訴人極力反對；被上訴人並時常因生活瑣事亂發脾氣大聲斥喝。於99年9月14日伊返回大陸之前一晚上，被上訴人與伊爭吵，甚至持刀恐嚇伊，伊因心生害怕，故從大陸返回後，並未直接回家；嗣被上訴人搬走，伊不知其搬去哪裡，而間斷與其共同生活。其後，經過一段時間聯絡上，被上訴人已搬至其姊黃文珍家寄居，無法提供夫妻共同生活之住所；且伊與黃文珍有上開情事不能同居之正當理由，依民法第1001條但書規定，應未違反同居義務。伊不願同住在黃文珍家，伊希望被上訴人搬出來，伊才願意回去與被上訴人同住。伊有寄存證信函予被上訴人，請被上訴人找好住所、接洽伊回去共同生活，然被上訴人均不予置理。被上訴人既因生活環境改變，尚未成立固定之住所，伊自無從與被上訴人共同生活，且事實上被上訴人對於兩造夫妻關係維繫之意願薄弱，拒絕接受上訴人回家，若因此即謂伊違反同居義務而判決離婚，顯有違誤。兩造間斷共同生活之緣由，確實可歸責於被上訴人一方，伊並無惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中之情事及行為，本案若判決離婚，對認同台灣生活尚未取得身分證之伊極不公平，伊將無法繼續在臺生活等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，訴請判決離婚，洵屬正當，應予准許。並認既已依該款規定准予兩造離婚，則對於被上訴人之其他主張（同條第2項之裁判離婚原因），自無審究之必要。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
1.上訴人為大陸地區人士，兩造於96年12月27日在大陸地區結婚，並於97年3月31日在臺灣登記（見原審卷第9頁之戶籍謄本）。
2.兩造約定以被上訴人之住所為共同住所(見原審卷第6頁之被上訴人主張、本院卷第4頁之上訴人主張)，原係共同居住於台中市○○區○○路2段158巷25號(見上開戶籍謄本、本院卷第4頁之上訴人主張)。被上訴人於100年1月28日地址變更，遷入台中市○○區○○路○巷○○號之其姊黃文珍家(見上開戶籍謄本、原審卷第36頁之筆錄、本院卷第8頁之戶籍謄本）。
3.上訴人自99年9月14日離家返還大陸地區後，迄今未再與被上訴人同居，其間，上訴人已自大陸地區返回臺灣。
4.被上訴人前起訴請求上訴人履行同居義務，經原法院於100年11月16日以100年度婚字第498號民事判決上訴人應與被上訴人同居，並已於100年12月28日確定（見原審卷第7、8頁之該判決節錄及判決確定證明書影本）。
五、本件兩造爭點厥為：上訴人是否有民法第1052條第1項第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」之情形？
六、本院之判斷：
1.被上訴人主張上訴人為大陸地區人士，兩造於96年12月27日在大陸地區登記結婚，雙方約定上訴人應至臺灣與被上訴人共同生活，並以被上訴人之住所為共同住所，上訴人亦於97年3月29日來臺與被上訴人共同生活，惟上訴人於99年9月14日返回大陸地區後，即拒絕返家，違背同居義務，經原法院以100年度婚字第498號民事判決上訴人應與被上訴人同居，並已於100年12月28日確定在案等事實，業據被上訴人提出戶籍謄本、前開民事判決暨確定證明書為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真實。
2.再被上訴人主張於前開履行同居判決確定後，上訴人迄未與被上訴人同住共同生活之事實，亦為上訴人所不爭。雖上訴人辯稱被上訴人都不接聽伊的電話，且有寄存證信函給被上訴人，要被上訴人接伊回去，但被上訴人不讓伊回去云云，惟上訴人並不否認被上訴人有打過幾次電話給上訴人，要上訴人回家之事實（原審101年5月23日言詞辯論筆錄參照），且證人即被上訴人胞姊黃文珍於原審到庭亦證稱：「（履行同居案件後，有叫上訴人回來？）我們有叫上訴人回來好幾次，也有給她地址，但她一直不跟我們說時間，只是說要回來，過了好久也沒有回來，我們都是以電話跟她聯繫…」等語，並有被上訴人提出之通聯紀錄在卷可參，上訴人辯稱原告不讓其回家云云，自難採信。
3.上訴人雖又辯稱：伊回去大陸地區時，與被上訴人爭吵，當時被上訴人很兇，還有拿刀，伊很害怕，所以從大陸地區回來後，並沒有直接回家，後來被上訴人搬走，伊不知道他搬去哪裡，伊不願與被上訴人同住在其姊黃文珍家裡，希望被上訴人搬出來，伊才願意與被上訴人同住，茲既因生活環境改變，被上訴人尚未成立固定之住所，伊自無從與被上訴人共同生活云云。惟上訴人就被上訴人爭吵時有拿刀之事實並未舉證；而被上訴人主張：上訴人從大陸回來時，伊還沒有搬走，她何時從大陸回來伊也不知道，伊是要訴訟，到移民署申請資料時，才知道上訴人已經回到臺灣了等語。經查，兩造原係住在台中市○○區○○村○○路○段○○○巷○○號，上訴人最近一次係於99年9月14日出境，於99年10月20日入境回臺灣，有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、入出國日期證明書附於原法院100年度婚字第498號民事卷宗內可參。而證人黃文珍於原審證稱：「被上訴人於100年1月搬到我家，因為他一個人沒有辦法照顧我爸爸媽媽，本來是被上訴人和上訴人與我父母親同住，並且照顧我父母，我在附近也幫忙照顧，但是被告不願意和父母同住，嫌父母臭，要被上訴人另外出去租屋，這是我弟弟跟我說的，上訴人回大陸後，被上訴人無法一人照顧父母，所以我們只好把父母送到哥哥家，請人照顧，費用由我弟弟及哥哥出，他的負擔變重。被上訴人搬到我家，我有跟被上訴人收租金，如果他短暫週轉不靈，我可以給他方便，如果另外去外面租屋，我弟弟負擔過重」等語，足見被上訴人係因上訴人返回大陸後不回，被上訴人無力獨自照顧父母，始搬離原住處，而被上訴人於100年1月尚未搬與其姊黃文珍同住前，上訴人於99年10月20日入境（自大陸返台）亦未前往原住所與被上訴人同居。再按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，民法第1002條第1項定有明文，又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然，司法院大法官會議釋字第452號解釋意旨可資參照。現被上訴人雖已搬離原夫妻共同住所，倘上訴人無意在其姊黃文珍住處與被上訴人同住，自得另行與被上訴人協議或依前揭法律規定聲請法院定夫妻共同住所，尚不因而影響上訴人對於原告所應負同居義務之履行，上訴人自不得以兩造就夫妻共同住所未達成協議為由，拒絕履行同居義務。是上訴人上開所辯，尚非有理，其以此而謂兩造間斷共同生活之緣由，確實可歸責於被上訴人一方云云，自無足取。至上訴人另謂：事實上被上訴人對於兩造夫妻關係維繫之意願薄弱，拒絕接受上訴人回家云云。然被上訴人指稱：在伊父母正需伊照顧時，上訴人極度不願配合伊盡孝道，不願與伊父母同住，要伊與其另行在外租屋居住；且上訴人不願與伊生子，伊在訴訟期間始知其已與他人育有子女，令伊有受騙之感；尤有甚者，上訴人不僅不幫忙照顧伊父母，連伊父母病重住院時，亦不曾前往醫院探視，甚至伊父親往生時，曾答應送伊父最後一程，但最後又食言。伊已給予上訴人機會，然而其上開種種反應及態度，讓伊心寒，上訴人並非真心欲與伊共組家庭，伊實無法再與上訴人共同生活等語（見原審卷44頁），是被上訴人事後縱有上訴人所指心態，亦因上訴人上開行為所引起，不能歸責於被上訴人一方。
4.按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項定有明文。經查，本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人為大陸地區人民，揆之前揭說明，本件判決離婚之準據法，自應適用臺灣地區法律。次按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為法定判決離婚原因之一，此觀民法第1052條第1項第5款規定甚明。夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第1052條第1項第5款所定之離婚要件相當，並經最高法院著有49年度台上字第990號、第1233號判例可資參照。本件兩造係夫妻，經原法院以100年度婚字第498號判決上訴人應與被上訴人同居確定在案。且查上訴人並無不能同居之正當理由，迄今仍拒不與被上訴人履行同居之事實，有如前述。是上訴人不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，揆諸前開說明，上訴人行為顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，從而，被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，訴請判決離婚，洵屬正當。原審判予准許，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
5.本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果無影響，不另一一論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月29日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官凃瑞芳中華民國101年8月29日