裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年金上訴字第2290號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度金上訴字第2290號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張世傑選任辯護人劉衡慶律師
陳光龍律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院
98年度金重訴字第2574號中華民國100年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第26154、27750號、98年度偵字第9705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張世傑為股市名嘴、綽號 古董張 ，係「日月證券投資顧問股份有限公司」、「總統證券投資顧問股份有限公司」等公司之分析師。原被告張世傑與同案被告 甘信男 、 陳浚堂 等人均有多年證券市場買賣股票之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士，均明知依93年間施行之證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第6款，及同條第2項準用之規定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等行為規定。其等竟先後為如下犯行：
㈠同案被告甘信男、陳浚堂等人基於共同犯意聯絡及行為分擔
部分：於民國92年7、8月間，時逢臺灣證券交易市場成交量低迷，「信音公司」股票在上櫃市場之日平均成交量僅數百張（俗稱冷門股），甘信男擬大量出脫本人及利用他人名義持有之「信音公司」股票約1萬張（92年12月31日實收資本額為4.5億元、約占當時上櫃股數之22%），以獲取資金運用，惟對於冷門股而言，擬於短期間內大量出脫持股實非易事，甘信男希冀藉由拉抬股價吸引一般投資人追價買進，以利於拉高股價並順利出脫持股，乃與陳浚堂謀議提供2千萬元資金及1千張「信音公司」股票，資金分別匯入甘信男所掌控之人頭「 范芳治 」、「 林竹軒 」、「 廖瑞瑛 」、「 張錦湚 」等證券交割帳戶，供陳浚堂為本件操縱、控制、影響「信音公司」股票於上櫃市場交易價格之用，並約定賣出價格超過約定底價每股25元之淨賣超股數，陳浚堂可獲取賣出金額
1成之利潤，另證券交易手續費折讓款（俗稱退佣），歸陳浚堂所有。謀議既定，陳浚堂即利用甘信男提供之上開人頭證券帳戶，大量為帳戶間一方買進、一方賣出，而相對成交，以製造「信音公司」股票於上櫃市場交易熱絡之表象，進而拉抬「信音公司」股票於上櫃市場交易價格，待一般投資人追價買進時，再伺機由甘信男提供其利用之人頭戶「吳瑤玲」、「 程安麗 」、「 朱志華 」、「 朱志強 」、「朱 王素貞 」、「 朱國雲 」、「 甘正男 」、「 何增光 」、「 謝麗姿 」、「 張競文 」、「 張馨文 」、「 張耀文 」、「 朱乙菱 」等人名義持有「信音公司」股票之證券帳戶出脫持股。又其等均明知國內一般投資人對於外資買進標的股票會產生認同，而勇於追價買進之心態，由陳浚堂居間引薦不知情之群益國際有限公司（註冊地為香港），透過其名下「美商花旗銀行臺北分行受託保管群益證券託管有限公司投資專戶」（櫃檯買賣帳號000000-0號）帳戶，分別於92年10月13日、14日及15日買進「信音公司」股票共7百張，櫃檯買賣中心於盤後交易訊息中，連續3日均揭露外資法人買進「信音公司」股票之張數，誘使一般投資人注意該股票，並誤為外資法人係看好該公司投資價值而跟隨買進，待股價拉高後，再自93年2月23日起至同年4月26日止，以小量掛單方式出脫持股。實際上，上開投資專戶之最終受益人即最終受益所有權人為不知情之信音公司員工「 陳在淳 」，陳浚堂須將「信音公司」股票每日成交情形，以傳真方式回報甘信男知悉。另陳浚堂亦利用其支配、使用之「 吳堂瑜 」、「 簡菊 」、「 舒佩蓮 」、「 李靜宜 」、「 黃文雄 」等證券帳戶跟單買進或製造帳戶間相對成交方式，獲取個人不法之差價利益。
㈡同案被告陳浚堂、被告張世傑等人基於共同犯意聯絡與行為
分擔部分：因同案被告陳浚堂無法於期限內達成與同案被告甘信男協議出脫持股之目標，且股價拉抬至每股26元左右時，市場追價意願趨於薄弱，陳浚堂乃基於被告張世傑身為「日月證券投資顧問、總統證券投資顧問股份有限公司」分析師之優勢，擁有許多會員及對一般投資人之影響力，於93年
1月初，與被告張世傑共同基於意圖操縱、控制、抬高「信音公司」股票在上櫃市場之交易價格，雙方約定底價為每股26元，預定股價拉抬至每股30元之上，底價與漲幅差額之利益均分。張世傑即自93年1月間起，利用其支配、使用之「 林金鵬 」、「 王至德 」、「 陳如昀 （即 陳穎筠 ）」、「蔡宛凌」、「 薛寶卿 」、「 林上仁 」、「 林上元 」、「 高進忠 」、「 涂幸真 」、「 陳慶年 」、「 劉家淦 」、「 劉佳祥 」、「 蔡佩珊 」、「 蘇林桂花 」、「 蘇美良 」、「 蘇登山 」等證券帳戶下單或利用不知情之投顧會員 張明忠 、 何建軒 、 吳昕儒 、 呂天炎 、 李志展 、 張徐玉愛 、 許玉如 、 詹淑惠 、 劉振軍 、 劉鳳嬌 （即 劉碩惠 ）、 蔡秋鏘 、 鄭蝶引 、 鄭曉婷 、 謝智富 、 簡輔仁 、蘇登山等人，依其指令自行於證券帳戶買進或賣出「信音公司」股票，張世傑一則以上開帳戶間為一方買進、一方賣出而相對成交之方式，製造交易熱絡表象，以拉抬「信音公司」股票於上櫃市場交易價格，用以吸引投資人追價買進；一則於93年1月16日，在工商時報刊登「企業巡禮：
法人預估信音公司今年每股稅前盈餘將挑戰3.8元」等利多消息，吸引投資人注意，通謀陳浚堂伺機由甘信男利用他人名義持有之上開證券帳戶賣出持股，至93年5月間止，其等得以協助甘信男出脫11,004張「信音公司」股票。
㈢嗣經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函覆提出交易分析
意見，上開甘信男、陳浚堂、張世傑等人分別支配、持有之證券帳戶，計算自92年8月1日至93年5月31日止，買、賣「信音公司」股票獲取之不法「價差利益」（已納入92年8月14日該股票除權股票股利每股0.6元、現金股利每股0.3元之設算買進、賣出每股價格，至於買、賣交易手續費及證券交易稅等成本尚未納入）分別為：
⒈同案被告甘信男部分：92年8月1日至93年4月28日間，獲取
不法差價利益為42,010千元；93年4月29日至同年5月31日間，獲取不法差價利益為109千元，合計獲取不法差價利益為42,119千元。另經計算證券交易成本為買進證券交易手續費為（61,339張×1000股×25.4196元＋487張×1,000股×23.5581元）×1.425÷1000=2,238,227元、賣出證券交易手續費為（72,363張×1,000股×25.8905元＋467張×1,000股×
23.8657元）×1.425÷1000＝2,685,640元、賣出證券交易稅為（72,363張×1,000股×25.8905元＋467張×1,000股×
23.8657元）×3÷1000＝5,653,979元，合計證券交易成本為10,577,845元。另經行政院金融監督管理委員會提供98年3月23日美商花旗銀行臺北分行以企銀證（98）字第028號函覆該委員會有關群益證券投資專戶交易「信音公司」股票內容，該投資專戶最終受益所有權人「陳在淳」名下買進後賣出7百張「信音公司」股票之買進總金額為16,863,000元、賣出總金額為20,265,400元，獲取不法差價利益為3,402,40
0元，買賣證券交易成本為買進手續費24,021元、賣出手續費為28,853元、賣出證券交易稅為60,776元。⒉陳浚堂部分：92年8月1日至93年4月28日間，所獲取不法差
價利益為4,451千元；93年4月29日至同年5月31日間，獲取不法差價利益為損失168千元，合計獲取不法差價利益為4,283千元。另經計算證券交易成本為買進證券交易手續費為（16,779張×1,000股×26.7306元＋129張×1,000股×22.662元）×1.425÷1000=643,296元、賣出證券交易手續費為（16,759張×1,000股×27.0076元＋149張×1,000股×22.1195元）×1.425÷1000＝649,681元、賣出證券交易稅為（16,7
59張×1,000股×27.0076元＋149張×1,000股×22.1195元）×3÷1000＝1,367,749元，合計證券交易成本為2,660,726元。
⒊張世傑部分：92年8月1日至93年4月28日間，所獲取不法差
價利益為損失2,161千元；93年4月29日至同年5月31日間，所獲取不法利益為383千元，合計損失為1,778千元。此部分因未獲取不法差價利益，爰不另為計算證券交易成本。
⒋至上開計算證券交易成本中，因證券商與被告等約定退還部
分證券交易手續費之數額無法確知，是尚未扣除證券商手續費折扣退佣之部分，併此敘明。
因認被告張世傑所為，係違反95年5月30日修正公布施行證券交易法第155條第1項第3款、4款、5款、7款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例可資參照。而連續犯係裁判上之一罪，故連續犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就連續犯之其他部分行為，自不得再行起訴，參照最高法院82年度臺非字第414號判決意旨，如再行起訴，就重行起訴部分，自應諭知不受理判決，且於先之起訴判決確定後始行判決者，應為免訴之判決。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，被告張世傑前揭行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告張世傑之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。再按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。另連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之（最高法院70年台上字第6296號、86年台上字第3295號判例參照），而行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依其他情況證據加以認定，其作為認定行為人有無概括犯意之情況證據，無非依其犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，另諸如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計劃一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要。
三、經查：㈠被告張世傑前於92年10月至93年2月13日間，因共同意圖抬
高及壓低集中交易市場中合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而違反93年4月28日修正公布前證券交易法第155條第1項第4款規定，犯同法第171條第1項第1款之罪，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於94年11月10日以94年度金重訴字第3586號繫屬在案，嗣經判處有期徒刑1年
6月，併科罰金新臺幣2800萬元，並減為有期徒刑9月，併科罰金新臺幣1400萬元，於97年2月29日確定等情，有該案刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可參。
㈡被告張世傑於本院準備程序及審理中陳稱：伊從90、91年開
始，擔任總統、日月投顧公司的分析師至93年底。伊從那時開始，就以炒作股票為職業。因為在91年時，就有從股票市場，選擇上市上櫃股票來炒作賺錢，伊選擇的範圍就是該支股票的股本在20億以下，每天的成交量在千張以下，也就是選擇股票的總市值在40億以下，比較容易炒作，以當時上市上櫃股票的家數來講，這樣的範圍並不多，符合伊炒作的目標，在這種條件下被伊選定的目標，有佳和、日馳、華豐、偉聯、合機、昱成、亞智科、信音、捷力，還有其他加起來共數十家，當初想要炒作的股票，因為時間及資金運用的關係，沒有辦法在同一時間操作太多家的股票，只能分次分批逐一來炒作，但是這裡面如果碰到有人找伊合作，正好是伊選擇的標的，伊就會把炒作的優先順序提前來炒作，因為有人來找伊，他一定會提供比較優惠的條件，對伊比較有利，所以在93年1月時，伊當時正在炒作合機公司的股票，由於合機股票炒作得很順利，獲利好幾倍，陳浚堂就主動來找伊，說他認識信音企業股份有限公司的老闆，但是他沒有說是誰，他說伊可以利用炒作合機用不完的資金，以及相同的方式，趁炒作合機氣勢正旺的時候，一起來炒作信音公司股票，伊當時想說信音企業股份有限公司本來就是伊選擇的標的之一，他既然認識信音企業股份有限公司的老闆，也會提供利多的消息配合，且陳浚堂也答應將來股票漲高，有賺錢的話，他要分配伊的利潤之比例。而炒作合機股票是在92年9月到93年2月等語。又被告張世傑所涉炒作合機電線電纜股份有限公司股票之期間，係自該案共犯 傅崐萁 於92年10月間邀約被告張世傑於中航大樓共同謀議炒作股票起，迄93年2月13日被告張世傑出清其人頭帳戶內之股票止，有臺灣臺中地方法院94年度金重訴字第3586號刑事判決1份在卷可參（見原審卷第一宗）。而本案被告張世傑共同炒作信音公司股票，依公訴人起訴書所指係自93年1月間起至93年5月間止，經核被告張世傑炒作合機公司及信音公司股票之時間緊接，甚至有部分重疊，且被告張世傑當時於報紙上同時刊登宣傳合機公司及信音公司之利多消息，並於其91年4月20日、
92年10月10日所製作之「免費投資講座宣傳單」中，同時刊有信音公司與合機公司之股票資訊，有財訊快報廣告影本、91年4月20日、92年10月10日之「免費投資講座宣傳單」影本各1份在卷可稽（見本院卷第124、141、142頁），顯見被告張世傑係基於概括犯意，有反覆實施為同種犯行之事實。再被告張世傑共同炒作上開2家公司，其炒作股票之態樣、手段及方法均選擇公司股本在20億以下，股價在20元左右的小型股來進行炒作，股本較小籌碼集中，且均利用不知情之人頭帳戶或參加其投顧會員買進，其所使用之人頭帳戶甚且大部分雷同，諸如陳穎筠（陳如昀）、劉家淦、 劉家祥 、蘇美良等人頭戶。並利用在其主持之電視財經解盤股市節目及報章雜誌等大眾媒體，發布所炒作公司不實利多消息，使不知情之投資散戶進場買進而慘遭套牢坑殺。
四、綜上所述，依被告張世傑供述及前揭客觀情狀觀察，自足認被告張世傑炒作合機電線電纜股份公司與本案信音公司股票，確係出於同一預定犯罪計劃內，且其犯罪時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯之裁判上一罪關係，則公訴人既已對修法前屬連續犯之行為一部即合機公司部分起訴，其效力即及於信音公司部分，自不得再就本案信音公司部分起訴，且被告張世傑於合機電線電纜股份公司部分既業於97年2月29日判決確定，於97年7月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，揆諸前揭說明，原審就本案為被告張世傑免訴之判決，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國101年8月29日