裁判字號：臺灣高等法院103年勞上易字第24號民事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決103年度勞上易字第24號上訴人即附帶被上訴人辰興錩機械工程有限公司法定代理人 詹連盛 訴訟代理人 戴君豪 律師
詹連龍 王良正 被上訴人即附帶上訴人 賴廷豪
林晉賢 黃國忠 上三人共同訴訟代理人 張清浩 律師上列當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國102年12月19日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人各依其附帶上訴部分負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）業於原審就訴之聲明為減縮（見原審卷第194頁以下），而被上訴人提起附帶上訴，陳稱僅就原審敗訴部分為附帶上訴（見本院卷第87頁反面），是被上訴人提出於本院之附帶上訴狀附帶上訴聲明所列金額，應以原審訴之聲明減縮後之金額減去原判決業准許之金額（詳如附件），若有誤載，本院逕予更正，以符被上訴人之真意。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：被上訴人原均受僱於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）公司之勞工，從事操作機械、銲接與切割等之鐵工工作，於民國101年12月間陸續離職。於受僱期間，上訴人給付加班費不符合勞動基準法(下稱勞基法)規定，未給予例休假日工資，又未給予特別休假及婚假、喪假、陪產假等工資；對被上訴人乙○○（下稱乙○○）有未給與資遣費之情形。茲分述如下：
㈠加班費及假日工資部分：被上訴人在出勤日，每日上午7時
要到上訴人公司桃園大溪之場所打卡，然後再駕駛上訴人車輛載運機械器具到工地工作，中午吃飯十餘分鐘後就繼續工作，於當日下午5時30分（自101年9月1日以後為下午5時）駕駛上訴人車輛載運機械器具回到上訴人公司桃園大溪之場所並打卡下班，此時大約是當日下午6時30分（自101年9月1日以後為下午6時）。經常在例假日與國定假日也要出勤。
雖兩造有約定工時為8.5小時，惟非以此計算薪資，依勞基法第30條第1項規定，法定工時不得超過8小時，是超過之時間應認定為延長工作時間。為此，依勞基法第24條第1、2款及第39條前段規定，請求上訴人給付被上訴人辛○○（下稱辛○○）、乙○○、丁○○（下稱丁○○）加班費及假日工資依序為新臺幣(下同)609,077元（見原審卷第215至235頁之附表）、427,024元（見原審卷第236至254頁之附表）及257,826元（見原審卷第255至268頁之附表）。㈡特別休假日工資部分：由於被上訴人在受僱期間，上訴人從
未給與特別休假，依勞基法第38、第39條及同法施行細則第24條第3款規定，上訴人應給付辛○○、乙○○、丁○○特別休假工資依序為44,550元、30,850元、18,480元（詳見原審卷第269頁，被上訴人提出之附表3）。
㈢資遣費部分：乙○○於101年12月13日填寫原證3離職證明書
，表明原因是：「公司制度不符勞動基準法」。乙○○既表明是因上訴人制度不符勞基法，而上訴人又有未依法給付加班費之情形，應認勞工已有終止契約之意思表示，乙○○爰依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條規定，請求給付資遣費102,144元（詳見本院卷第127頁反面，被上訴人提出之附表4）。
㈣勞工退休金部分：被上訴人依據勞退條例第31條第1項規定
，請求上訴人將短提繳之勞工退休金，提繳至被上訴人之勞工退休金專戶，依序為辛○○91,720元、乙○○58,669元、丁○○29,085元（詳見原審卷第272至274頁）。於原審求為命：⒈上訴人應給付辛○○653,627元，及自101年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉上訴人應提繳91,720元至辛○○之勞工退休金專戶。⒊上訴人應給付乙○○560,018元；及其中457,874元自101年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘102,144元自102年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋上訴人應提繳58,669元至乙○○之勞工退休金專戶。⒌上訴人應給付丁○○276,306元，及自101年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍上訴人應提繳29,085元至丁○○之勞工退休金專戶。⒎請准供擔保宣告假執行。（見原審卷第194頁）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人將101年8月以前（含8月）約定工時超過8小時之
0.5小時一律算入加班費之計算，依最高法院向來見解，約定工時包括加班費部分，計算如未低於基本工資，應認符合勞基法第21條工資由勞資雙方議定揭示之契約自由原則，兩造皆以8.5小時作為工作時間計算日薪，此有經被上訴人簽名之新進人員須知可證，而以此計算時薪後並無低於法定基本工資，故被上訴人不得再行請求每日0.5小時之加班費。被上訴人主張以實際打卡時間認定到班時間，而非以雙方約定之到班時間計算，然上訴人並未要求被上訴人提早到班打卡，被上訴人就此須負舉證之責，以符加班費係經兩造合意之請求。再者，上訴人保證通勤車輛能及時到達工作地點，若上訴人提供之通勤車輛有遲誤到班時間等情事，上訴人一律以員工準時到班論，此為上訴人使被上訴人通勤前打卡之措施所由設，純係為員工通勤所設之福利，要無被上訴人所指，打卡後即進行勞務之情事，且員工通勤車程超過一小時，上訴人亦設有交通補助。若搭交通車前，有提早到公司協助搬運相關工程所用之零組件上交通車者，上訴人皆有給付50元之補貼。
㈡上訴人於公司設立時，所有制度均依勞基法所規定事項執行
，分配在每一工作日薪當中，以工作日數計算，經過重新計算，將當時全體員工日薪全部調高並執行至今。而期間新進員工亦有先告知此項計薪辦法，並得到所有新進員工支持與配合。上訴人係因應員工希望多增加收入之需求，經由100年11月10日勞資會議與員工達成協議，將被上訴人依勞基法所享有之休假等權益，折算為每日之工資，以日薪制計發。
上訴人從未以不配合加班為由資遣員工，加班請求多係員工為求增加加班費收入而請求加班。是乙○○稱公司制度違反勞基法未付加班費，既未舉證上訴人違反程度是否重大，應屬無由。
㈢97年適逢金融海嘯期間，企業經營普遍困難，辛○○於任職
上訴人公司期間，薪水仍有6次調升，每月薪資平均超過4萬元，遠超過行政院勞工委員會所訂之基本工資，且辛○○接受教育訓練期間，工資仍照付。員工於任職期間，每半個月若達到全勤要求，即加發一日之日薪作為全勤獎金，不僅優於業界，亦為勞基法規定所無。況辛○○請求之有薪假薪資，已於100年11月4日經上訴人給付6,500元，且於100年11月10日之勞資會議，勞資雙方合意採用工資計算較勞基法優渥之公司舊制，辛○○參與會議並同意按舊制計算薪資，足證其已拋棄100年11月10日之前已發生之有薪假工資債權，依民法第343條規定，債之關係消滅，嗣其就已消滅之有薪假工資債權再為主張，為無理由。
㈣依上訴人所保存之薪資明細與打卡紀錄所載，縱依勞基法計
算之加班費扣除上訴人已給付部分，被上訴人請求之金額亦非正確等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付辛○○471,407元，及自101年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應提繳80,787元至辛○○之勞工退休金專戶。㈢上訴人應給付乙○○408,549元，及其中313,323元自101年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘95,226元，自102年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應提繳49,996元至乙○○之勞工退休金專戶。㈤上訴人應給付丁○○200,970元，及自101年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥上訴人應提繳24,565元至丁○○之勞工退休金專戶。㈦第一、二項於辛○○以184,000元為上訴人供擔保後，得假執行。㈧第三、四項於乙○○以153,000元為上訴人供擔保後，得假執行。㈨第五、六項於丁○○以80,000元為上訴人供擔保後，得假執行。並駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分亦提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二至七項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人辛○○182,220元，及自101年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢附帶被上訴人應再提繳10,933元至辛○○之勞工退休金專戶。㈣附帶被上訴人應再給付附帶上訴人乙○○151,469元；及其中141,621元自101年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘9,848元自102年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤附帶被上訴人應再提繳8,673元至乙○○之勞工退休金專戶。㈥附帶被上訴人應再給付附帶上訴人丁○○75,336元，及自101年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈦附帶被上訴人應再提繳4,520元至丁○○之勞工退休金專戶（見本院卷第87頁之書狀，其中金額有誤載者，本院逕予更正）。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠辛○○、乙○○、丁○○等3人均曾為上訴人公司之員工，
現皆已離職，辛○○、丁○○2人為自請離職，乙○○係填寫離職書，離職原因填載「公司制度不符勞動基準法」（見原審卷第21頁之原證3）。
㈡任職起訖期間：
⒈辛○○：97年11月5日起至101年12月21日。
⒉丁○○：前後共二次受僱。第一次為98年9月18日起至99
年4月10日，第二次受僱期間為99年11月16日起至101年12月4日。
⒊乙○○：98年4月27日起至101年12月13日。
㈢被上訴人依據上訴人提出之被上訴人任職期間薪資明細及打
卡紀錄，所製作之原判決附表二至五及各該附表之分表上記載被上訴人工作時間（即出勤時間）、薪資、計算方式均為真正，上訴人不爭執。
㈣辛○○97年11月起至12月之日薪為1,200元、98年1月至99年
1月之日薪為1,220元、99年2月至100年1月上半月之日薪為1,270元、100年1月下半月至100年11月之日薪為1,300元、100年12月之日薪為1,330元、101年1月至101年8月之日薪為1,360元、101年9月至101年12月之日薪為1,420元(見原審卷第477至478頁之附表2-1-2)。
㈤乙○○98年4月至7月之日薪為950元、98年8月至99年1月之
日薪為1,050元、99年2月至9月之日薪為1,150元、99年10月至100年1月上半月之日薪為1,200元、100年1月下半月至12月之日薪為1,250元、101年1月至8月之日薪為1,320元、101年9月至12月之日薪為1,370元(見原審卷第450頁之附表2-2-2)。
㈥丁○○98年9月至12月之日薪為950元、99年1月之日薪為
1,050元、99年2月至99年4月之日薪為1,150元、99年11月至100年1月之日薪為1,150元、100年1月至12月之日薪為1,180元、101年1月至8月之日薪為1,250元、101年9月至12月之日薪為1,320元（見原審卷第479至480頁之附表2-3-2）。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年7月31日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第196頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠兩造是否有以被證1（見原審卷第353至356頁）新應徵人員
須知、被證2（見原審卷第357頁）勞資會議紀錄，合意約定工時？合意約定工時為上班時間應以到班時間或以打卡時間計算，即不論打卡時間為何，每日均以早上8點為工作時間始點，每日工作時間為8.5小時內，不計加班費，超過8.5小時始計加班費？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第24條定有明文。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項亦定有明文。
2.被上訴人主張勞基法第30條第1項規定，法定工時不得超過8小時，故超過之時間應認定為延長工作時間，即每日工時超過8小時者，上訴人應給付加班費。上訴人抗辯兩造對工作時間已經合意為8.5小時（指101年9月1日以前），並提出新應徵人員須知、勞資會議紀錄以證之。詳觀新應徵人員須知第1點、第2點，員工上班時間為早上8點至下午5點30分、中午休息1小時【12:00至13:00】工地以現場規定為主，丁○○、乙○○業於新應徵人員須知上簽名（見原審卷第354頁、第356頁）。至辛○○雖未簽名，依上訴人之訴訟代理人庚○○於本院言詞辯論期日之陳述，辛○○係因其父原在上訴人公司工作，未依一般任用程序進用，辛○○之薪水與其父相同等語（見本院卷第221頁反面)；辛○○對此未有反對之意思表示，堪信辛○○父親既與上訴人有8.5小時工時之合意，辛○○依其父親之工作條件接續在上訴人公司任職，顯然承繼其父親就工時與上訴人達成之合意。經查，上訴人主張之前開事實，與證人即上訴人員工戊○○、 簡俊雄 、甲○○、 簡志益 於原審之證述相符合（見原審卷第378頁反面、第391頁反面、第393頁、第394頁反面），足徵兩造關於排除勞基法第30條所定每日工時8小時規定部分，已有合意，兩造約定被上訴人每日之工時為8.5小時，要堪認定。
⒊所謂工作時間，勞基法中固無定義，但一般係指勞工於雇
主指揮命令下「受拘束之時間」。此定義最主要在說明勞工雖處於雇主指揮命令下但未實際服勞務之「待命時間」，亦應包含於工作時間之範圍內。是以，工作時間是勞工本於勞動契約，為雇主提供勞動義務之時間（參照民法第482條規定），因此勞工在工作時間中必須保持隨時得提供勞務之狀態，此種提供勞務給付狀態之成立時點即為工作時間之起算點。被上訴人主張其等依上訴人指示提早到班打卡，找齊各項材料、工具、設備，吊載或搬運至上訴人公司車輛上，再駕車前往上訴人指定之工地，並於當日下午5時30分駕駛上訴人公司車輛載運機械器具回公司打卡下班，核與同為上訴人員工之證人簡志益於原審具結之證述相符（見原審卷第378頁），而前述工作開始前之準備材料、找齊工具設備，乃至工作終了後之整理整頓、駕車返回公司等時間，既屬勞工即被上訴人「依債務本旨應提供之清償」、或屬於雇主受領勞務應該協助之範圍，即均應納入工作時間計算。要言之，上開準備工作均屬具有高度業務（提供約定完成工作之勞務）關連性之附隨行為，即應視為係雇主受領勞務應該協助之範圍，自應計入工作時間內。上訴人雖抗辯打卡時間並非真正開始工作之時間，被上訴人為節省交通費，提早到上訴人公司搭乘上訴人提供之車輛至工地，打卡後，順手攜帶物件上車，其等待交通車發車之時間，並非延長工作時間云云，並聲請訊問證人戊○○、甲○○、丙○○。該3人固到庭證稱：公司沒有強制搭交通車，可自行前往工地等語。但對於：「如果工地說要進料，但是沒有人搭交通車怎麼辦？」證人戊○○係答稱：「好像沒有發生這樣的事。」(見本院卷第167頁反面)。可知被上訴人受雇於上訴人公司，於上訴人因工作需要，有將工具運輸至工地之情形下，員工基於「老闆要求」不得不從之心態，縱內心非自願亦不敢明白表達，致無法拒絕提早到公司備料上貨之要求。衡諸一般常情，勞工若非受雇主之指示從事勞務之內容及時間，在未能取得提供勞務之報酬情形下，何必在原來約定提供勞務之時間內，提早到場又晚於下班時間離開職場。上訴人雖抗辯每天到班時間均係以早上8點開始計算，而非打卡之時間，若有上貨即補貼50元云云。如前所述，被上訴人係基於服從不得不然之心態提早到上訴人公司備料上貨，50元並非被上訴人提早到班之誘因（蓋依被上訴人日薪1千餘元計算，50元與勞務報酬不相當），是兩造約定之工作時間既為8.5小時，應以打卡時間作為計算基準，凡工作時間早於早上8點或晚於下午5點30分，即屬延長工作時間。從而，辛○○、乙○○及丁○○依序請求之加班費於293,206元(計算式：應付加班費524,710-已付加班費231,504=293,206)、237,019元(計算式：應付加班費370,850-已付加班費133,831=237,019)、153,895元(計算式：應付加班費233,032-已付加班費79,137=153,895)範圍內有理由，應予准許。
㈡若有上開約定，該約定是否有效？若約定無效或未有約定，
上訴人公司是否有短少給付被上訴人之工資？⒈被上訴人另主張雖有工時之合意，惟違反勞基法第30條第
1項之規定。然，勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工時，且所約定工資又未低於基本工資時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異。
⒉被上訴人任職時，兩造即已約定被上訴人每日之工作時間
為8.5小時，業如前述，再依行政院勞工委員會勞動2字第0000000000號公告，自96年7月1日起，基本工資為每月1萬7,280元，每小時95元，而如每日延長工作時間0.5小時，依勞基法第24條第1款規定，雇主每小時應加給3分之1以上之工資，亦即延長工作時間部分每小時應發給127元之工資〔計算式：95元×（1＋1/3）＝127元，小數點以下四捨五入，下同〕。如每日均延長工作時間0.5小時，則雇主每日應發給之基本工資應為824元（計算式：95元×8小時＋127元×0.5小時＝824元，另100年、101年因應基本工資調整之每日應發給之工資計算式如原審判決中第三點下之附表所示）。本件兩造雖約定被上訴人每日之工作時間為8.5小時，超過勞基法第30條第1項規定之「勞工每日正常工作時間不得超過8小時」，惟上訴人所發給被上訴人之各年度日薪（詳如兩造不爭執事項第4點至第6點所示），均不低於依行政院勞工委員會公告計算後之日薪數額。是兩造前開關於被上訴人每日之工作時間為8.5小時之約定，並未違反勞基法保障勞工權益之意旨，亦堪認定。
㈢上訴人是否有給予被上訴人例休假日工資、特別休假、有薪
假（婚假、喪假、陪產假）或其對等之工資？若無，被上訴人主張應予給付，是否有理由？⒈為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係
，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。勞基法第1條定有明文。次按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。又第37條所定之休假，工資應由雇主照給。勞基法第37條、第39條前段亦分別定有明文。次按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞基法第43條定有明文。勞工結婚者給予婚假八日，工資照給。勞工喪假依左列規定：一、父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假八日，工資照給。二、祖父母、子女、配偶之父母、配偶之養父母或繼父母喪亡者，給予喪假六日，工資照給。三、曾祖父母、兄弟姊妹、配偶之祖父母喪亡者，給予喪假三日，工資照給。勞工請假規則第2條、第3條定有明文，準此，勞工於婚假、喪假，工資均應照常核發。受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假三日，性別工作平等法第15條第4項亦定有明文。再按勞基法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」是以勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。
⒉經查，兩造間之勞動契約關係，應適用勞基法，為兩造所
不爭執。又被上訴人之每日工資，業經認定如前所示，揆諸上開勞基法第37條之規定，被上訴人主張其等應有之國定假日日數，如附表2-1-1(見原審卷第423至435頁)、2-2-1(見原審卷第437至449頁)、2-3-1(見原審卷第451至460頁)所示，堪予採信。上訴人辯稱被上訴人等勞工係採日薪制，亦即有上班即有工資，沒有上班即無任何工資，即不論是國定或一般例假日或勞工是否生病、分娩、親人死亡等等一律不給工資，更無特別休假可言，勞工可否取得工資，完全委諸勞工自己選擇是否到職，依此，上訴人此辯，顯然違反勞基法所定最低標準，縱有上開約定，已經違反法令之規定，無足可採。職是，依上揭勞基法第39條前段之規定，被上訴人主張其等應有之國定假日數，上訴人應照常給付工資，即屬有據。是則被上訴人主張上訴人應給付如前揭附表所示之國定假日之工資，應予准許。
3.上訴人辯以被上訴人係按日計酬之勞工，不得主張有薪假云云。惟依上開條文文義觀之，並未排除按日計酬之勞工，上訴人此部分抗辯，要不足採。被上訴人業提出戶籍謄本、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、請假單、訃文等為證（見原審卷第23至29頁），復有上訴人不爭執其真正之出勤時間為憑，則辛○○主張其於100年4月18日請婚假1日、於100年10月20、21、22、24、25及11月5、7、8日請喪假共8日、於101年10月8、9日請陪產假2日；乙○○於101年4月19、20、21日請喪假共3日；丁○○於101年11月5、6、7日請陪產假3日主張，堪信為實在；從而，被上訴人請求上訴人給付有薪假工資，洵屬有據。
⒋上訴人不爭執被上訴人所主張自任職以來至離職之日為止
，未曾休特別休假之事實，僅辯稱被上訴人係按日計酬，不得主張特別休假云云。然查，勞基法第38條規定之特別休假，並無明示排除日薪制之勞工，且依條文文義觀之，享有特別休假權利之勞工，為在同一雇主或事業單位服務一定年限之「繼續」工作者，是不論按日或按件計酬之勞工，若非屬勞基法第9條所定之臨時性、短期性勞動，自不應將其特別排除在外。被上訴人之特別休假日工資各為原審判決附表3所示，上訴人對被上訴人主張所屬年度最後一期日薪之金額，復不予爭執，是合計辛○○、乙○○、丁○○得請求特別休假日工資總額依序為44,550元、30,850元、18,480元。
5.上訴人另以100年11月10日召開會議決議，兩造已就工資之計算達成協議，被上訴人不得再行請求各項給付云云，並提出勞資會議記錄及開會照片為據(見原審卷第357至367頁)。經查，被上訴人否認見過勞資會議紀錄，證人戊○○、甲○○等人於原審具結證稱：系爭勞資會議係為討論勞工薪資應依按日計酬之舊制抑或改採依勞動基準法之新制，辛○○於當日會議結束後有與老闆講話，但講什麼不清楚等語（見原審卷第391頁反面、第394頁反面），是證人之證述無法證明被上訴人確有向上訴人為拋棄有薪假工資債權之意思表示。且被上訴人未簽署任何文件，自無法證明被上訴人確有拋棄工資債權之意思表示。即系爭勞資會議之決議最終究係採舊制抑或新制，均無礙被上訴人得請求上訴人給付例休假日工資、特別休假、有薪假。上訴人另抗辯辛○○就喪假8日之工資部分，因上開勞資會議決議而返還，乃免除此項工資債權云云。惟辛○○於原審陳稱，伊當時拿著訃文去向公司的會計領取喪假工資，後來庚○○(上訴人之訴訟代理人)跟伊表示因為以前的員工都沒有，所以會從伊下個月的薪水扣回去，下個月真的就全數扣回去了等語。庚○○於原審審理時亦未否認有此事(見原審卷第395頁反面至第396頁)。參以證人甲○○前述證詞，辛○○於當日勞資會議結束後有與老闆講話，但講什麼不清楚。足證辛○○並無自願返還喪假工資的情事，證人之證述不能證明被上訴人有拋棄工資債權之表示，上訴人此部分抗辯，亦無可取。
㈣乙○○填寫離職證明書，是否為依據勞基法第14條第1項第5
款之規定終止勞動契約？上訴人是否應給付資遣費予乙○○？⒈勞工依勞基法第14條第1項規定，不經預告終止與雇主間
勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條規定，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦定有明文。按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項前段定有明文。次按，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據(參最高法院92年度台上字第1779號判決意旨)。
⒉「加班費係指勞工於正常工作時間之外，因特殊情形，有
繼續工作之必要，經依勞基法第32條及第33條之規定予以延長工作時間，並依同法第24條之規定按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。」「又加班費既係按時給付之工資，則依勞基法第2條第3款暨勞工保險條例施行細則第33條(現行法第27條)之規定，自屬經常性給與」（司法院78年2月25日第十四期司法業務研究會期研究意見一、三參照）。上訴人有未給付加班費等工資之情形，已如前述，而按日計酬給與工資自亦屬勞基法第14條第1項第5款所定之報酬，殆無庸疑。加班費之部分，乃被上訴人因加班工作而獲得，參酌上開說明，亦應認其性質為工作報酬，是上訴人未全額並如期給付予被上訴人，顯有勞基法第14條第1項第5款所定「不依勞動契約給付工作報酬」之情形，且勞工工作除得以表現自我之能力外，獲得對應報酬，乃係維繫生存最重要目的，雇主不依時給付勞工應得之工資，對勞工而言自屬「重大事由」，無由要求勞工長期忍受，而不得終止勞動契約，故乙○○主張以原證3之離職證明書(見原審卷第21頁)依上開規定終止兩造之勞動契約，即有理由。上訴人辯稱乙○○終止契約不符勞基法第14條重大理由云云，實屬無稽。
⒊乙○○已於101年12月13日(見原審卷第21頁)依勞基法第
14條第1項第5款規定，合法終止勞動契約，業如上述，則乙○○依勞退條例第12條第1項之規定請求上訴人給付資遣費，自屬有據。以兩造不爭執乙○○自98年4月27日起受僱於上訴人，於101年12月13日終止勞動契約日止，工作年資為3年7個月又17日。而乙○○於101年12月13日終止與上訴人間之勞動契約，離職前正常領取薪資之6個月薪資即如原審判決附表4所示101年6月至11月薪資，故乙○○於系爭勞動契約終止前6個月平均工資應為52,458元。原審依勞退條例第12條第1項之規定，判命上訴人給付乙○○資遣費95,226元（計算式詳如原審卷第462頁反面），合法有據。
㈤上訴人是否就被上訴人之勞工退休金有提撥不足之情形而應
補予提撥？
1.勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別規定，雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。而依勞退條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額，此於同條例施行細則第15條定有明文可資遵循。
⒉按上開規定，上訴人既為被上訴人之雇主，則有於被上訴
人任職期間按月為被上訴人提繳勞工退休金之義務。惟上訴人於被上訴人受僱時起，未依被上訴人每月應領工資為被上訴人提繳勞工退休金等情，業如前述，故被上訴人主張上訴人應提繳短少提撥之退休金，自屬有據。觀諸辛○○、乙○○、丁○○受僱期間之應領工資應為269萬4,911元、203萬9,394元、126萬7,353元，已如前述，則依前揭規定之計算方式，上訴人應為辛○○、乙○○、丁○○依序提繳月退金應如附表5-2-1(見原審卷第481頁)、5-2-2(見原審卷第463頁反面)、5-2-3(見原審卷第482頁)「應提繳勞退金數額」欄所示，惟上訴人僅提撥80,911元、72,368元、52,001元，則上訴人應依上開規定，為被上訴人之勞工退休準備金個人專戶補提繳。原審判決上訴人應補繳之金額如原判決附表所示「應補提繳勞退金數額」欄之金額80,784元、49,996元、24,040元，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法、勞退條例之規定，請求：㈠上訴人應給付辛○○471,407元及自101年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應提繳80,787元至辛○○之勞工退休金專戶。㈢上訴人應給付乙○○408,549元及其中313,323元自101年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘95,226元自102年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應提繳49,996元至乙○○之勞工退休金專戶。㈤上訴人應給付丁○○200,970元，及自101年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥上訴人應提繳24,565元至丁○○之勞工退休金專戶。此六項部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，判命上訴人給付，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額為假執行之宣告，均無不合。兩造分就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，各自指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，故兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，毋庸逐一論列。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年8月26日
勞工法庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年8月26日
書記官廖婷璇