臺灣澎湖地方法院107年度訴字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣澎湖地方法院107年訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國107年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣澎湖地方法院刑事判決107年度訴字第8號公訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官被告許育銘指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字417號），本院判決如下：
主文許育銘犯如附表所示之罪，共貳罪，所處之刑及沒收均如附表主文欄所示。應執行有期徒刑肆年參月。
事實
一、許育銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國106年3月15日上午2時許起迄同日上午3時許間，
先由 陳彥廷 以臉書的通話功能致電給許育銘所有搭配門號0000000000號之行動電話，說「我身上還有1000元可以借你」等語，許育銘會意後，雙方即約在澎湖縣馬公市○○路國父紀念館旁見面。嗣許育銘搭乘計程車過去後，隨即在陳彥廷所駕駛（同時搭載 高挺皓 ）車號不詳之租用自小客車內，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予陳彥廷與高挺皓2人，渠等2人隨即在車內施用完畢。
㈡於106年3月20日上午2時許起迄同日上午3時許止，由高
挺皓以臉書的通話功能致電給許育銘所有搭配門號0000000000號之手機，告知欲購買毒品之意後，相約在澎湖縣馬公市○○路國父紀念館旁見面，嗣許育銘搭乘計程車前去後，隨即在陳彥廷所駕駛（同時搭載高挺皓）車號不詳之租用自小客車內，以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予陳彥廷與高挺皓2人，渠等2人隨即驅車前往馬公市○○路上小郵局旁停車場，並在車內施用完畢。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查被告許育銘及辯護人對於本案所有被告以外之人於審判外之供述，均於審判程序中同意作為證據（見本院卷第205頁），本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，認為適當者，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告，就上揭事實均坦承不諱（見偵卷第113至115頁、本院卷第204頁），復據證人高挺皓及陳彥廷於警詢、偵查中結證指述甚詳（見偵卷第29至31頁、第48至51頁、第93頁、第96頁、第221至225頁）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘查採證同意書、尿液檢體代號與年籍資料對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、臉書對話內容翻拍照片6張、通聯查詢紀錄表等物在卷可按（見偵卷第37、41至45、17至21、123至137頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
本件被告2次販賣行為每次均係以1000元之價格同時售予證人高挺皓及陳彥廷（2名證人各出500元），被告雖表示會將所收得之金錢全數交給毒品來源者，然亦自承明知販售毒品為重罪，且幫毒品來源者販毒，多少會得到無償毒品施用等語（見偵卷第9頁），足認被告確實有因販售毒品之行為而從中獲取施用毒品之利益，其主觀上係出於營利之不法意圖甚明。綜上，被告上開犯行，均堪以認定。
本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前，短暫持有第二級毒品之犯行，已為其販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。被告先後2次行為，時間不同，行為各別，顯係各別犯意為之，應分論併罰。又刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第二級毒品予2人以上，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。則被告上揭各次犯行，均為一個販賣行為而同時販售於陳彥廷與高挺皓2人，揆諸上開說明，均係侵害同一之社會法益，仍屬單純一罪，公訴意旨認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。
㈡又按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。雖被告於偵查中曾辯稱其僅係中間人而已，然對於販賣之基本事實（包含交付第二級毒品、收受金錢等要件事實）均有為肯定之供述，揆諸上開實務見解，仍應認被告有於偵查中自白犯行，故被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品之犯行，其上開2犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢至於被告辯稱有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之
適用等語，經查其雖於偵查中所供出之上游為 李脩勝 ，惟被告犯本件行為時，李脩勝已在監服刑，此有李脩勝之在監押查詢表1份在卷可參（見本院卷第67頁），故被告上開兩次犯行之毒品來源，不可能為李脩勝；另外，被告又供出其上游為 張仁瑋 ，然被告持用手機門號0000000000號於案發期間，均未有與張仁瑋之聯絡紀錄，亦無法查證被告之供述是否屬實，此有澎湖縣政府警察局刑事警察大隊107年5月3日查證報告暨調查筆錄、門號申登資料及通聯記錄在卷可參（見本院卷第118至162頁），故此部分所辯，難認係符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。查被告犯罪當時，客觀上並無足以引起一般人同情之特殊原因與環境，且上開犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無認為宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，顯與刑法第59條規定酌減其刑之要件不符。辯護人主張應依刑法第59條規定酌減，本院尚難採納。
㈤審酌被告明知政府積極推動反毒政策，竟漠視第二級毒品甲
基安非他命之危害性，恣意販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，並使社會施用毒品人口增加，提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，且兩次犯行均為販賣給2名施用者，所生危害尚非甚微，又考量其販毒之動機為自己施用而順便販賣，已屬可議，惟念及被告犯後均坦認犯行，態度良好及本件之犯行情節、所得利益非高，兼衡被告自述之智識程度高中肄業、犯本案之前從事鐵工、家庭狀況為目前不需扶養任何人（見本院卷第211頁）等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
㈥又被告2次販毒之所得各為1000元，雖未扣案，仍應隨同各
該刑罰，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又門號0000000000號手機1支（含SIM卡1張），據被告於警詢中表示：我已經使用這支電話很久了，開始使用日期已經忘記了等語（見偵卷第2頁），且由該門號通聯紀錄顯示之基地台位置，與被告為上開犯行之時地大致相符（見偵卷第60頁），足認確係被告用以犯本件2次販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項及刑法第38條第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨雖認該手機並無證據證明尚屬存在，價值不高，欠缺刑法上之重要性，爰不聲請宣告沒收等語，惟刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義，而義務沒收可再分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收。而毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為絕對義務沒收規定，故揆諸上開說明，仍應宣告沒收，公訴意旨容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑偵查起訴及到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事庭審判長法官呂明燕
法官陳順輝法官陳立祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月26日
書記官胡湘筠附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄（各別之罪名、宣告刑、沒收）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│一│事實欄一、㈠│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯││││罪所得新臺幣壹仟元、未扣案之搭配門號0000000000││││號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│二│事實欄一、㈡│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯││││罪所得新臺幣壹仟元、未扣案之搭配門號0000000000││││號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴───────────────────────┘