裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年重上字第131號民事判決
裁判日期：民國112年04月26日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第131號上訴人 潘國 訴訟代理人 李劭瑩 律師
陳建瑜 律師上一人複代理人 涂登舜 律師被上訴人 潘全民
潘慈妯 潘子話 潘錫洽 上四人共同訴訟代理人 施廷勳 律師複代理人 張幸茵 律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國111年4月22日臺灣彰化地方法院110年度訴字第997號第一審判決提起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害（最高法院70年度台上字第992號判決意旨參照）。查上訴人主張伊為祭祀公業 潘長 生設立人 潘明 之子 潘愛 之男系子孫，為祭祀公業 潘長生 之派下員，被上訴人丙○○、乙○○、己○○、戊○○（下合稱丙○○等4人，或各別以姓名稱之）均非祭祀公業潘長生之派下員等情，為被上訴人所否認，則兩造是否各為祭祀公業潘長生之派下員，於兩造間即存有爭執，致上訴人就其派下權之相關法律上地位有不安之狀態存在，此種法律上地位不安之狀態，復得以確認判決加以除去，依上開說明，上訴人應有即受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
乙、訴訟要旨：
壹、上訴人主張：
一、祭祀公業潘長生於日據時期即已存在，設立人為 潘聖契 （即 潘聖祿 ）、潘明（即 潘明泉 、 潘明觀 ）。其中設立人潘明依序生有男子 潘敬 （即 潘敬龍 ）、 潘木瑞 、潘愛（即 潘清 噯）、 潘清亦 ，潘敬（即潘敬龍）、潘愛為祭祀公業潘長生之派下員。嗣 潘愛生 有男子 潘清同 、 潘玉麟 ，潘清同再生有男子即上訴人，故伊為祭祀公業潘長生設立人潘明之子 潘愛之 男系子孫，為祭祀公業潘長生之派下員。
二、 潘敬之 女 潘紂 生有私生子 潘守富 、 潘妙子 、 潘嬋 、 潘守護 ，潘紂於 昭和 19年（民國33年）間嫁給 張有通 ，並隨夫改姓為「 張潘紂 」，所生子女潘嬋、潘守護亦改姓為 張嬋 、 張守護 ，可見潘紂並非招贅而係出嫁張家。潘紂出嫁後雖以「寄留」原因遷回 潘敬戶 內，惟寄留人非戶主潘敬之家屬，潘紂亦無對祭祀公業潘長生承擔祭祀，自非祭祀公業潘長生之派下員。又潘敬死亡時，潘敬之戶主係由配偶 潘陳醜 繼任，且派下權具有一身專屬權之性質，並非單純之財產權，不得為戶主繼承之繼承標的，故潘敬之孫潘守富並無自潘敬隔代繼承取得或自潘紂取得祭祀公業潘長生之派下權，潘守富之繼承人即被上訴人丙○○、乙○○、己○○、戊○○（下合稱丙○○等4人，或各別以姓名稱）亦無從取得派下權。且潘守富死亡後，戊○○早於潘守富死亡前之民國82年出嫁，被上訴人丙○○等4人均無承擔祭祀公業潘長生之祭祀活動，均非祭祀公業潘長生之派下員，對祭祀公業潘長生之派下權均不存在。
三、詎被上訴人丙○○等4人竟於107年9月2日召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議，並決議選任乙○○為祭祀公業潘長生之管理人及訂定祭祀公業潘長生管理暨組織規約（下稱系爭決議），系爭決議應不成立，乙○○對祭祀公業潘長生之管理權亦不存在。爰提起本件訴訟，求為如上訴聲明第二、三、四項所示（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丙○○等4人對於祭祀公業潘長生之派下權不存在。㈢確認乙○○對祭祀公業潘長生之管理權不存在。㈣確認祭祀公業潘長生於000年0月0日第一次派下現員會議通過祭祀公業潘長生管理暨組織規約（下稱系爭規約）之決議不成立。
貳、被上訴人丙○○等4人則以：
一、上訴人祖父潘愛早於大正5年即遷出祭祀公業潘長生位於門號號碼彰化縣○○鄉○○路0號之祖厝，上訴人年幼居住在埔心鄉經口村，嗣後遷居臺北市，從未在祭祀公業潘長生所在地生活或參與祭祀公業活動，若非被上訴人為辦理核發祭祀公業潘長生派下員現員證明因清查可能之派下員而通知上訴人，上訴人根本不知其祖先為祭祀公業潘長生之派下員，遑論參與或承擔祭祀。縱認上訴人於109年間有祭祀祭祀公業潘長生，亦係因受被上訴人告知將其列為祭祀公業潘長生派下員後之行為，不能認定上訴人有承擔祭祀之意，故上訴人並非祭祀公業潘長生派下員，不得提起本件確認之訴。
二、祭祀公業潘長設立人潘明死亡後，係由潘敬接任戶主，並主掌祭拜祭祀公業潘長生之事務及擔任祭祀公業潘長生之第2任管理人。潘紂於昭和14年（民國28年）7月3日，先未婚與不詳之人生有男子潘守富並冠母姓，後於昭和19年8月18日招贅張有通為夫。嗣潘敬於昭和20年死亡，潘紂又為潘敬唯一生存之直系血親卑親屬，並與其母及子女潘守富等人共同承擔祭祀公業潘長生之祭祀事務。依最高法院110年度台再字第17號判決意旨，潘紂應可自潘敬繼承取得祭祀公業潘長生之派下權，潘紂死亡後，其長子潘守富自因繼承而取得派下權。
三、若法院認上開二之抗辯不可採，則依臺灣民事習慣及參酌祭祀公業條例第4條第2項立法理由，潘守富為潘紂未招贅所生男子，並從母姓，且潘守富自出生後即從母姓且與潘敬同一戶，潘紂與張有通結婚後，亦未由張有通認領或改姓為張，可知潘紂當時有意留存潘守富為潘敬之同姓子孫，以延續 潘氏 香火（命脈）並確保有男子可祭拜潘姓歷代祖先。而於潘敬死亡時，潘守富為潘敬戶內唯一之直系血親男性卑親屬，自可由潘敬直接繼承派下權。
四、潘敬一房之派下員確實有持續祭祀祭祀公業潘長生，戊○○有參與祭祀活動並有承擔祭祀之意願。被上訴人丙○○等4人均為祭祀公業潘長生之派下員，於107年9月2日召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議，係由兩造共5人出席，並一致同意訂立系爭規約並選任乙○○為管理人，均合於祭祀公業條例第14條、第16條等規定之決議成立要件等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第262-264頁）
一、兩造不爭執事項：
(一)祭祀公業潘長生於日據時期即已存在，且設立人為潘聖契（即潘聖祿）、潘明（即潘明泉、潘明觀）。
(二)設立人潘明依序生有男子潘敬（即潘敬龍）、潘木瑞、潘愛（即 潘清噯 ）、潘清亦；嗣潘愛生有男子潘清同、潘玉麟，潘清同再生有男子即上訴人。潘敬（即潘敬龍）、潘愛為祭祀公業潘長生之派下員。
(三)設立人潘明之子潘敬於明治32年7月20日因戶主相續而自潘明繼承為戶主；潘敬與潘陳醜結婚後，於大正0年0月00日生有女子潘紂及於昭和3年2月23日收養男子 潘川 字為 螟蛉子 （即養子），但潘川字於昭和3年3月4日即已死亡； 潘敬嗣 於昭和20年1月31日死亡，而潘敬死亡時並無兒子，且依日據時期戶籍謄本記載，潘陳醜於潘敬死亡後，登記為戶主。
(四)潘紂於昭和00年0月0日生有私生女子潘嬋、於昭和00年0月0
日生有私生男子潘守富（父不詳，迄死亡前均未經生父認領）、於昭和00年0月0日生有私生女子潘妙子、於昭和00年0月00日生有私生男子潘守護；嗣潘紂於昭和19年8月18日與張有通結婚，且姓名改為 張紂 ，另張有通有於昭和19年8月18日認知（即認領）潘嬋、潘守護，潘嬋、潘守護乃更改姓名為張嬋、張守護。
(五)張有通於35年2月16日死亡，潘紂於92年12月22日將張紂改回潘紂，並於93年8月24日死亡。
(六)潘守富生有男子即丙○○、乙○○（更名前為 潘照成 ）、己○○，及女子 潘玟惠 （58年2月15日死亡）、戊○○。嗣潘守富於106年10月2日死亡。
(七)乙○○於107年6月6日向彰化縣社頭鄉公所申報祭祀公業潘長生之派下員為上訴人、被上訴人丙○○等4人，嗣彰化縣社頭鄉公所因於公告期間無人異議，遂於107年8月27日核發派下全員證明書，並記載祭祀公業潘長生之派下員為上訴人、被上訴人丙○○等4人。
(八)祭祀公業潘長生於000年0月0日前查無規約。嗣兩造於107年9月2日召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議，並經決議後，全體一致通過訂定系爭規約及選任乙○○為祭祀公業潘長生之管理人。
二、兩造爭執事項：
(一)上訴人是否為祭祀公業潘長生之派下員？
(二)被上訴人丙○○等4人是否為祭祀公業潘長生之派下員？
(三)上訴人主張被上訴人丙○○等4人非祭祀公業潘長生之派下員，卻於107年9月2日召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議，並為系爭決議，系爭決議是否成立？
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張祭祀公業潘長生於日據時期即已存在，設立人為潘聖契（即潘聖祿）、潘明（即潘明泉、潘明觀）。其中設立人潘明依序生有男子潘敬（即潘敬龍）、潘木瑞、潘愛（即潘清噯）、潘清亦，潘敬（即潘敬龍）、潘愛為祭祀公業潘長生之派下員。嗣潘愛生有男子潘清同、潘玉麟，潘清同再生有男子即上訴人。祭祀公業潘長生於000年0月0日前查無規約等情，為被上訴人丙○○等4人所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈧），堪先認定。
二、關於上訴人是否為祭祀公業潘長生之派下員：
(一)按97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」立法理由謂：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。…二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）…除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，…」，可知係將該條例施行前已存在之祭祀公業關於取得派下員資格之臺灣傳統習慣加以明文化。而在本件中，祭祀公業潘長生於日據時期即已存在，且於107年9月1日前查無規約，已如前述，則關於祭祀公業潘長生之派下員取得資格，自應參酌前開規定所明文化之臺灣傳統習慣而為認定（民法第1條參照）。
(二)查上訴人之祖父潘愛為祭祀公業潘長生之派下員，潘愛生有男子潘清同、潘玉麟，潘清同再生有男子即上訴人，如前所述。又潘愛係昭和4年（民國18年）5月2日死亡，潘玉麟係昭和3年(民國17年)12月5日死亡，潘清同係民國41年7月3日死亡，有日據時期戶籍簿在卷可憑（見原審卷二第53、55、65頁），可知在潘愛死亡後，因僅有生存之潘清同此一男系子孫，依前述臺灣傳統習慣，潘愛之派下權即由潘清同繼承取得。嗣潘清同於民國41年7月3日死亡時，又因僅上訴人此一男系子孫，此有日據時期戶籍簿、戶籍謄本可佐（見同卷第59-69），則依前述臺灣傳統習慣，潘清同之派下權即由上訴人繼承取得，洵堪認定。
(三)被上訴人雖抗辯稱上訴人未參與或承擔祭祀云云。惟按祭祀公業第5條固規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」但立法理由已言明：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，可知在97年7月1日祭祀公業條例施行前，在祭祀公業無規約之情形，臺灣傳統習慣向以派下員之男系子孫當然取得派下員資格，而不以有共同承擔祭祀為必要，此由該條例第4條第1項前段即明。上訴人取得祭祀公業潘長生派下員之時間，既在祭祀公業條例施行前，自不以有「共同承擔祭祀」為必要，故不論上訴人是否有承擔祭祀之事實，均不影響其取得祭祀公業潘長生派下員之資格。
(四)據上，上訴人為祭祀公業潘長生之派下員，其對被上訴人丙○○等4人是否為祭祀公業潘長生之派下員及系爭決議是否成立等，既有爭執，而影響其是否為祭祀公業潘長生之唯一派下員之權義，自得提起本件確認之訴。
三、關於被上訴人丙○○等4人之父潘守富是否為祭祀公業潘長生之派下員：
(一)按祭祀公業條例第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」立法理由謂：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，…」，可知前開規定，亦是將臺灣傳統習慣加以明文化，自得作為認定上開條例施行前，關於祭祀公業派下員資格之取得，所應依循之臺灣傳統習慣。又法務部所編印之「臺灣民事習慣調查報告」（下稱調查報告）記載：祭祀公業設立人之繼承人中，女子出嫁者，除公業另有規約外，向來不得為派下，其權利應移轉於後繼之人（見第783頁及第797頁註四之明治42年控民第104號判決意旨）。另依學者見解：「從母親之父親繼承取得：…若派下員之女為嫁娶婚，在派下員死亡時，該女子固無法繼承派下權，但若生有或收養『從母姓之男子』時，則該男子仍得自其外祖父繼承派下權；此情形可比擬為代位繼承，因女性之出嫁，將使之喪失未來繼承派下權之資格（期待權之喪失），彷彿繼承開始前喪失繼承權之情形，故派下員之繼承開始時，由該女子之直系血親卑親屬代位繼承，只不過祭祀公業之性質上，僅限『男性直系血親卑親屬且冠母姓者』而已。」（學者 王泰升 、 陳立夫 、 陳昭如 、 黃詩淳 、 曾文亮 著，祭祀公業及神明會裁判評析，104年9月版第302頁，見原審卷一第459頁）。由上可知，依臺灣傳統習慣，派下員之繼承人中，凡女子非因嫁娶婚所生之男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
(二)查祭祀公業潘長生設立人之一潘明之子潘敬為祭祀公業潘長生之派下員，已如前述。又潘敬與潘陳醜結婚後，於大正0年0月00日生有女子潘紂及於昭和3年2月23日收養男子潘川字為螟蛉子（即養子），但潘川字於昭和3年3月4日即已死亡；潘敬於昭和20年（民國34年）1月31日死亡時，並無兒子，潘紂則於昭和14年（民國28年）7月3日生有私生男子潘守富（父不詳，迄死亡前均未經生父認領），而後再於昭和19年（民國33年）8月18日與張有通結婚等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈣、㈤），堪信為真。基此，潘敬於死亡時，既在祭祀公業條例施行前，且無兒子，則女子潘紂所生之男子潘守富，既係潘紂非因嫁娶婚所生之男子，且冠母姓，依前述之臺灣傳統習慣，潘守富亦得為派下員。
(三)至兩造雖對潘紂與張有通之婚姻是否為招贅婚乙節，各執一詞，但潘守富既係潘紂與張有通結婚前所生之男子，又非張有通之子，究竟潘紂有無招贅張有通，即與潘守富得否為派下員之判斷，毫無關涉。另被上訴人丙○○等4人抗辯稱：潘紂因有共同承擔祭祀而可取得派下權云云，惟本件爭點在於潘守富得否取得派下員，與潘紂有無派下資格，係屬二事。又憲法法庭112年度憲判字第1號判決（下稱憲判字1號判決）雖認祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項規定未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨，祭祀公業女系子孫得請求列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務等情，可知係採女系子孫請求制。惟本件係上訴人（潘愛之男系子孫）提起訴訟，且被上訴人丙○○等4人均已取得彰化縣社頭鄉公所核發之派下全員證明書，故本件與憲判字1號判決尚屬無涉，此亦經兩造 陳明 在卷（見本院卷第330頁），附此敘明。
(四)據上，被上訴人丙○○等4人抗辯稱：潘敬死亡時，依臺灣傳統習慣，潘敬之女潘紂未婚所生、冠母姓之男子即潘守富，得為派下員，並繼受潘敬之派下權資格等語，洵屬有據，堪可認定。
四、關於被上訴人丙○○等4人是否為祭祀公業潘長生之派下員（即上訴聲明第二項部分）：
(一)查潘守富生有男子即丙○○、乙○○（更名前為潘照成）、己○○，及女子潘玟惠（58年2月15日死亡）、戊○○。嗣潘守富於106年10月2日死亡等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），堪予認定。則潘守富死亡時，祭祀公業條例既已施行，自有該條例之適用。又按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5條有明定。依該條立法理由，基於男女繼承權平等，凡有共同承擔祭祀之男、女子孫，均得為派下員。
(二)經查，被上訴人丙○○等4人主張其等均有共同承擔祭祀之事實，業據提出與所述相符之祭祀活動照片為證（見原審卷第25頁），復經證人甲○○於本院結證稱：伊劉姓祖先過來跟丁○祖先同住，劉姓被潘姓招贅，生下潘明泉（潘明）、 劉明來 （ 劉查畝 ），潘明泉是長子，所以姓潘，劉明來是次子，所以姓劉，伊要叫潘愛為叔叔，上訴人叫伊叔叔，被上訴人丙○○等4人叫 伊舅公 。公廳在彰化縣○○鄉○○路0號，伊自出生起即住於該址，並有參與祭拜祖先，公廳照片如原審卷一第301頁所示，公廳大部分由姓劉的修繕，在潘敬死後，祭祀公業相關稅費是由伊劉姓子孫繳納，後來潘紂的小孩潘守富、張守護長大後，有跟伊5兄弟一起分攤，每人負擔7分之1。丙○○等4人原本都住在上址，戊○○是因出嫁，乙○○、己○○是因工作才搬出，但丙○○等4人均會回來祭祀祖先，在農曆過年、端午節及重陽節之祭拜期間， 伊有 看到丙○○等4人回來等語（見本院卷第175-177頁），堪信實在。上訴人雖稱：丙○○等4人並未支付祭祀公業潘長生相關費用，證人甲○○上開證述不實等語，並提出上證5之錄音光碟及譯文為證（見本院卷第249頁）。但觀諸上證5之錄音譯文，證人甲○○雖提及「這廳翻修好幾次也沒出錢」、「（ 吳秋絹 問：難道你沒跟他們說？）跟他老母說哪有效（張紂），ㄋㄨㄚˇ 咖查某 …」、「ㄋㄨㄚˇ咖查某，就是阿ㄙˇ阿」，而台語「ㄋㄨㄚˇ咖查某」係指死丈夫之意，可知證人甲○○所稱之人是「潘紂」，核與證人甲○○於本院結證稱：潘紂當時守寡，小孩年幼，生活困難，所以同情她，沒有讓她支付等語（見本院卷第176頁），並無不符，且證人甲○○在上證5之錄音中所指未出錢者係指潘紂，並非指丙○○等4人，核與證人甲○○於本院所為上開證言，亦無歧異，自堪採信。
(三)據上，潘守富死亡後，被上訴人丙○○等4人既均有共同承擔祭祀，則依祭祀公業條例第5條規定，被上訴人丙○○等4人均得列為派下員，洵堪認定。
五、關於系爭決議是否成立、乙○○有無取得管理權（即上訴聲明第二、三項部分）：
查兩造曾於107年9月2日召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議，並經決議後，全體一致通過訂定系爭規約及選任乙○○為祭祀公業潘長生之管理人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈧），堪信實在。又被上訴人丙○○等4人均為祭祀公業潘長生之派下員，業經本院審認如前，上訴人主張被上訴人丙○○等4人並非祭祀公業潘長生之派下員，竟於107年9月2日召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議所作成之系爭決議不成立，乙○○對祭祀公業潘長生之管理權亦不存在云云，即不可採。
六、綜上所述，兩造既均為祭祀公業潘長生之派下員，並共同於107年9月2日共同召開祭祀公業潘長生第一次派下現員會議，作成系爭決議，並無違法情事。上訴人提起本件訴訟，請求：㈠確認被上訴人丙○○等4人對於祭祀公業潘長生之派下權不存在，㈡確認乙○○對祭祀公業潘長生之管理權不存在，㈢確認祭祀公業潘長生於000年0月0日第一次派下現員會議通過系爭規約之決議不成立，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國112年4月26日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官王怡菁法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官林育萱
中華民國112年4月28日