裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第285號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告林翁碧蓮選任辯護人張世和律師
黃振城律師被告 彭武雄
吳招英 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第662號，中華民國104年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續三字第6號、102年度偵字第6999號、第13808號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林翁碧蓮於民國98年10月間經由 馬麗女 、彭武雄之介紹知悉 黃子峰 需短期借款新臺幣（下同）40萬元後，同意以其夫 林史龍 之資金借款予黃子峰，並於98年11月9日，在彭武雄位於臺北市○○區○○街○○號2樓居所，以林史龍名義與黃子峰簽訂借款契約書，借款期限為自98年11月9日起至99年2月8日止，黃子峰則以其所有新莊市○○段○○○號之土地及其上新莊市○○段○○○○號之建物（建物門牌：新北市○○區○○街○○巷○○弄○○○號，下稱系爭房地）作為擔保，於98年11月9日經設定最高限額抵押權登記予林史龍，並於98年11月12日經設定信託登記予林翁碧蓮（下稱系爭信託登記），林翁碧蓮乃為黃子峰處理事務之人。林翁碧蓮見黃子峰於系爭借款借款期限屆至後，並未依系爭借款契約還款，且其以林史龍名義發出存證信函催告黃子峰履行未果後，為求前開債權儘速獲得清償，竟與圖謀出售系爭房地獲利之彭武雄、 呂善洋 （待通緝到案後原審另行審結）及 曲建忠 （原審另行審結）共同基於意圖為自己及他人不法之利益及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由彭武雄、呂善洋覓得無資力之曲建忠作為系爭房地之人頭買主，林翁碧蓮則違背其身為系爭房地受託人之任務，與曲建忠於99年3月24日虛偽簽訂系爭房地之買賣契約（下稱99年3月24日買賣、99年3月24日買賣契約、99年3月24日買賣契約書），並約定將系爭房地所有權移轉登記予曲建忠指定之不知情之 廖家鋒 （另為不起訴處分），且其等利用不知情之 洪千雅 製作不實之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書，並由洪千雅於99年3月30日持上開不實之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、林翁碧蓮、廖家鋒之身分證、林翁碧蓮之印鑑證明及系爭房地所有權狀，向新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）辦理以買賣為登記原因之所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員於形式審查後，於99年3月31日將系爭房地之所有權以買賣為原因移轉登記予廖家鋒之不實事項，登載於其職務上所掌管之土地、建物登記簿公文書上，並據以核發系爭房地土地及建物所有權狀，足生損害於地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀核發之正確性及黃子峰。
二、案經黃子峰訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院101年度台上字第3415號判決意旨參照）。查本件偵查中檢察官雖係以告訴人之身分訊問告訴人黃子峰，然告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，且原審於103年1月14日審理期日時已以證人身分傳喚證人即告訴人到庭具結作證，並賦予被告林翁碧蓮、彭武雄、吳招英及被告林翁碧蓮之辯護人對質詰問機會，是告訴人在偵查中向檢察官所為之陳述，應得為證據。
(二)次按按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院103年度台上字第2622號判決要旨參照）。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人黃子峰於偵查中檢察事務官詢問時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，且被告林翁碧蓮之辯護人於原審及本院已就上開供述證據能力表示爭執，惟查證人即告訴人於本件審理時，業經原審傳喚到庭具結作證，其審判中證詞核與偵查中檢察事務官詢問所述實質相同，本院亦直接引用上揭證人於原審審理時之證述，未引用其於偵查中檢察事務官詢問所為之證述，已無再適用刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除例外規定之必要，故於此不再贅論告訴人黃子峰於檢察事務官詢問時證述之證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案當事人除就告訴人於檢察事務官調查、偵查中之證述外，就其餘供述證據方法之證據能力，於原審審判程序中均同意作為證據（見原審卷一第153頁），而經本院審酌此部分證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，有證據能力。
(四)其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無證據顯示有違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業經被告林翁碧蓮、彭武雄於本院準備程序及審理中均認罪坦承不諱（見本院卷第54、80頁反面），核與證人馬麗女、洪千雅於偵查、原審審理中、證人 陳惠文 、 向雲 和於偵查中之證述均相符（見偵續一卷第20、116-120、156-158、165-168頁、偵續二卷第168-171頁、偵續三卷第44-
50、137-141、154-160頁、原審卷一第183-194頁、原審卷二第14-16頁），並有系爭房地之新莊地政事務所異動索引、系爭借款契約書、99年3月24日買賣契約書、被告林翁碧蓮與曲建忠間買賣協議書、99年4月8日買賣契約書、新莊地政事務所100年12月14日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件98年莊登字第364520號、第371360號及99莊登字第126080號、第180450號土地登記申請書、新莊地政事務所100年12月26日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件99年莊登字第129350號、99莊登簡字第064860號土地登記申請書、新莊地政事務所103年1月6日新北莊地籍字第0000000000號函暨其附件99年莊登簡字第64870號登記申請書、台新銀行房貸代償證明、台新銀行101年12月6日台新作文字第00000000號函暨其附件之證人 向雲和 99年5月申貸之申請書影本及撥款資金流向及新莊區農會103年1月7日莊區農信字第29號函各1份（見他卷第16-18、35、49-57頁、偵續一卷第132-1
38、偵續二卷第64-105、106-119頁、偵續三卷第91-93頁、原審卷一第177-181頁、原審卷二第46頁），堪以認定。
(二)系爭借款契約約定之還款期限為99年2月8日，告訴人至系爭借款契約還款期限屆至日止，未償還系爭借款，被告林翁碧蓮以林史龍名義先於99年2月23日向告訴人發出第1封存證信函，內容載明告訴人應於99年3月2日前出面解決系爭借款，否則將依信託法處理之意旨；復於99年3月3日向告訴人發出第2封存證信函，告訴人應於99年3月10日前出面解決系爭借款，否則將依法處理之意旨；又於99年3月11日向告訴人發出第3封存證信函，內容載明告訴人應於99年3月20日前出面解決系爭借款，否則將委託律師處理之意旨，告訴人分別於99年3月5日、99年3月8日、99年3月31日親自用印簽收上開3封存證信函，惟迄至99年3月24日，並未出面解決系爭借款債務償還事宜等情，業據證人即告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷一第188頁正背面），並有系爭借款契約書、士林蘭雅郵局99年2月23日存證信函第91號暨其中華郵政掛號郵件收件回執、士林蘭雅郵局99年3月3日存證信函第96號暨其中華郵政掛號郵件收件回執及士林蘭雅郵局99年3月11日存證信函第107號暨其中華郵政掛號郵件收件回執各1份存卷可考（見他卷第35、44-46頁背面）；又系爭信託登記之信託目的為管理維護、出售處分信託物所有權利、信託期間為自98年11月11日起至101年11月10日止、信託財產之管理或處分方法為受託人依約管理維護、出售處分信託物所有權等節，有新莊地政事務所100年12月14日新北莊地登字第0000000000號函暨其檢附之系爭信託登記之土地建築改良物信託契約書1份附卷可憑（見偵續二卷第74-75頁），均堪認定。是被告林翁碧蓮身為系爭信託登記之受託人，於系爭信託登記之信託期間內，得依信託之目的，管理維護、出售處分系爭房地甚明。
(三)被告林翁碧蓮與曲建忠間99年3月24日買賣契約約定，買賣總價金為170萬元，曲建忠須於99年3月24日給付45萬元簽約款，並於地政機關所有權移轉登記完成3日內給付尾款125萬元，給付方式為曲建忠代償告訴人在新莊區農會之貸款118萬元，其餘7萬元則以現金給付被告林翁碧蓮，且系爭房地之所有權移轉給曲建忠或其指定之人，被告林翁碧蓮向華南商業銀行申請開立之帳號0000000000000號帳戶（下稱華南銀行被告林翁碧蓮帳戶）於99年3月24日有1筆以曲建忠名義現金存入45萬元之紀錄，99年3月24日買賣契約上亦記載被告林翁碧蓮於99年3月31日收訖現金7萬元，系爭房地於99年3月31日以買賣為原因移轉登記予曲建忠指定之廖家鋒等情，固有99年3月24日買賣契約書、被告林翁碧蓮與曲建忠間買賣協議書、華南銀行被告林翁碧蓮帳戶存摺封面及內頁影本及系爭房地之新莊地政事務所異動索引各1份附卷可參（見他卷第16-17、49-56頁、偵續卷一第25頁、原審卷二第46頁）。然曲建忠於原審審理中已自承：伊僅係99年3月24日買賣之人頭，係呂善洋找伊當人頭的，伊因呂善洋始認識被告彭武雄，伊因擔任人頭獲得被告彭武雄給付2萬5000元之報酬，另因伊本想就99年3月24日買賣辦貸款，伊信用不好，才指定登記予廖家鋒等語（見原審卷二第39頁），核與證人即被告彭武雄於原審審理中證稱：伊當時氣告訴人，伊1人主導，想找1個人來，把系爭房地賣掉，以對金主被告林翁碧蓮有交代，便向被告林翁碧蓮建議把系爭房地賣掉，也向被告林翁碧蓮告知會由伊會負責找買主，被告林翁碧蓮知道曲建忠係伊找來的人，伊跟證人向雲和於99年3月24日前就已經在討論買賣系爭房地之事，伊認為中間存有差價，伊可跟呂善洋、曲建忠可以一起分享差價，最後伊拿了大部分的錢，呂善洋拿了幾萬元，曲建忠拿不多，呂善洋與曲建忠均知曲建忠僅係99年3月24日買賣之人頭等語（見原審卷二第9-13頁背面），可見99年3月24日買賣是否為真實，顯有可疑。再者，告訴人在新莊區農會之貸款並非由曲建忠代償，而係由證人向雲和代償，已如前述，則曲建忠未依99年3月24日買賣契約支付買賣價金部分尾款118萬元即代償告訴人在新莊區農會之貸款，被告林翁碧蓮在僅收受52萬元之情形下，使曲建忠指定之廖家鋒取得系爭房地之所有權，卻未向曲建忠主張依約履行或損害賠償，顯與一般交易常情相違。甚者，被告林翁碧蓮與曲建忠簽訂99年3月24日買賣契約後，證人向雲和於99年3月25日即預就系爭房地之買受支付證人洪千雅10萬元訂金乙情，業據證人向雲和於偵查中證稱：證人洪千雅在簽訂10萬元訂金收據之前1、2天，就跟伊說系爭房地之地址，說系爭房地是有欠錢的，目前正在辦完稅準備過戶中，過完戶請伊找人，伊一聽到就自己去看系爭房地，伊不知道有99年3月24日之買賣契約之存在等語（見偵續一卷第165-167頁）；證人洪千雅於原審審理中證稱：被告彭武雄在辦過戶當中，決定要把系爭房地再賣掉，當時被告彭武雄問有沒有人要買系爭房地，因為伊等本來有跟 仲介 配合，證人向雲和即為房仲業務員，證人向雲和看過以後決定要買等語（見原審卷二第14-16頁），並有證人洪千雅99年3月25日訂金保管收據1紙可資為憑（見偵續一卷第131頁），足見99年3月24日買賣為過渡性質之虛偽交易。此外，林史龍在系爭建物設定之最高限額抵押權於99年5月10日始塗銷登記等情，已如上述，苟99年3月24日之買賣為真實，衡諸交易常情，林史龍之債權既已獲清償，當塗銷林史龍抵押權之登記，益徵99年3月24日買賣為不實之買賣。參上諸情，堪認被告林翁碧蓮與曲建忠間99年3月24日買賣為虛偽不實，被告林翁碧蓮、彭武雄確有參與利用證人洪千雅提出上述之文件，使不知情之承辦公務員將系爭房地之所有權以買賣為原因移轉登記予廖家鋒之事項登載於土地、建物登記簿公文無訛。
(四)被告林翁碧蓮身為系爭信託登記之受託人，於系爭信託登記之信託期間內，得依信託之目的，管理維護、出售處分系爭房地，已如上述，是告訴人於系爭借款屆期後，且被告林翁碧蓮以林史龍名義催告告訴人償還系爭借款未果後，被告林翁碧蓮非不得出售處分系爭房地。惟告訴人於91年1月24日以系爭房地設定本金最高限額192萬元之抵押權予新莊區農會而向新莊區農會貸得160萬元；又曲建忠與證人向雲和間99年4月8日買賣契約買賣價金為255萬元，證人向雲和於99年5月11日以系爭房地設定本金最高限額262萬元之抵押權予台新銀行而向台新銀行貸得218萬元等情，有系爭房地之新莊地政事務所異動索引、99年4月8日買賣契約書、新莊區農會103年1月7日莊區農信字第29號函及台新銀行101年12月6日台新作文字第00000000號函暨其附件之證人向雲和99年5月申貸之申請書影本及撥款資金流向各1份可資佐證（見他卷第16-18頁、偵續一卷第138頁、偵續三卷第91-93頁、原審卷一第181頁），顯見99年3月24日買賣價金170萬元顯低於系爭房地之合理市價。是被告林翁碧蓮以虛偽不實之99年3月24日買賣低價處分系爭房地，顯非依信託目的出售處分系爭房地，自屬違背任務，致生損害於告訴人之利益。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告林翁碧蓮、彭武雄上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告林翁碧蓮、彭武雄行為後，刑法業於103年6月18日經總統修正公布，並自103年6月20日施行。修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定。
(二)罪名：
1.核被告林翁碧蓮、彭武雄所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪及103年6月18日修正前刑法第342條第1項背信罪。
2.被告林翁碧蓮、彭武雄與呂善洋及曲建忠間關於上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；而關於背信罪部分，被告彭武雄雖非為告訴人處理事務之人，而不具受託處理事務之身分，惟被告彭武雄與被告林翁碧蓮共謀而為違背任務之行為，自應依刑法第31條第1項規定，以共同正犯論並減輕其刑。
3.被告林翁碧蓮、彭武雄利用不知情之代書洪千雅以遂使公務員登載不實文書犯行，均為間接正犯。
4.被告林翁碧蓮、彭武雄所犯背信罪、使公務員登載不實文書罪，均係實行一個犯罪行為，而觸犯數罪名，屬想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重之103年6月18日修正前刑法第342條第1項背信罪處斷。
貳、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告林翁碧蓮見告訴人黃子峰與林史龍之借款於99年2月8日到期而未清償，明知告訴人信託之系爭房地，信託期間尚未到期，且應為受益人告訴人之利益而管理或處分告訴人所信託之系爭房地，竟為謀林史龍之債權清償及圖謀出售告訴人之不動產獲利之不法利益，與被告彭武雄、呂善洋共同基於背信犯意之聯絡，由呂善洋介紹亦有犯意聯絡之被告曲建忠，共同意圖為自己不法之利益，由被告林翁碧蓮於99年3月30日（起訴書誤載為99年3月23日），以虛偽之買賣將上開不動產辦理過戶予被告曲建忠指定之不知情之廖家鋒，再由曲建忠以廖家鋒名義，於99年4月1日虛偽設定抵押權100萬元予有犯意聯絡之被告吳招英（下稱系爭抵押權登記），再由曲建忠以廖家鋒名義，於99年4月8日將系爭房地以255萬元賣予證人向雲和，並於99年5月7日（起訴書誤載為99年4月22日）向新莊地政事務所申請所有權移轉登記，嗣於同年5月11日由證人向雲和登記取得系爭房地之所有權，使告訴人竟因積欠林史龍40萬元債務，而喪失系爭房地之所有權，且被告林翁碧蓮擅自處分告訴人所有之不動產之利益亦均未歸屬於告訴人，足以生損害於告訴人及地政機關對於地政管理之正確性。因認被告林翁碧蓮、彭武雄就設定系爭抵押權登記部分亦涉有修正前刑法第342條之背信罪嫌及同法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告林翁碧蓮、彭武雄涉有此部分罪嫌，無非係以告訴人之指訴、被告林翁碧蓮、彭武雄、呂善洋、曲建忠、吳招英之供述、證人向雲和、洪千雅之證述、系爭借款契約書、新莊地政事務所100年12月14日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件98年莊登字第364520號、第371360號、99莊登字第126080號、第180450號土地登記申請書、99年3月24日買賣契約書、林史龍99年3月25日收據、證人洪千雅99年3月25日訂金保管收據、新莊地政事務所100年12月26日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件99年莊登字第129350號、99莊登簡字第064860號土地登記申請書、99年4月8日買賣契約書及系爭房地之新莊地政事務所異動索引各1份為其論據。
四、訊據被告林翁碧蓮、彭武雄均堅詞否認此部分有何背信、使公務員登載不實文書等犯行，被告林翁碧蓮及其辯護人辯稱：被告不認識呂善洋、曲建忠及吳招英，被告林翁碧蓮不知為何曲建忠要把系爭房地抵押權予被告吳招英等語（見原審卷三第191頁）；被告彭武雄辯稱：實際上是伊跟被告吳招英借款30萬元，伊之所以將系爭房地設定本金最高限額100萬元之抵押，係因為系爭房地有利潤，伊就寫高點等語（見原審卷三第176背面-177頁）。經查：
(一)證人洪千雅於99年4月1日向新莊地政事務所提出系爭抵押權登記之申請，系爭房地於99年4月2日設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權登記予被告吳招英，系爭抵押權登記之債務人及債務額比例為廖家鋒、債務額比例全部，系爭抵押權登記之擔保債權總金額為100萬元，系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，系爭抵押權登記之擔保債權確定期日為100年3月31等情，業據證人洪千雅於偵查中證述明確（見偵續三卷第139頁），並有新莊地政事務所100年12月26日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件99年莊登字第129350號土地登記申請書、土地建物改良物抵押權設定契約書及被告吳招英在系爭房地之新莊地政事務所他項權利證明書各1份附卷足佐（見偵續二卷第106-110、118-119頁），應堪認定。另99年3月24日買賣之系爭房屋所有權移轉登記申請案件之送件日期為99年3月30日，而非99年3月23日，而99年4月8日買賣之系爭房屋所有權移轉登記申請案件之送件日期為99年5月7日，而非99年4月22日等情，有新莊地政事務所100年12月14日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件99莊登字第126080號、第180450號土地登記申請書在卷可考（見偵續二卷第64、80-105頁），是原起訴書此部分顯有誤載，併此敘明。
(二)系爭抵押權登記之原因債務存於被告彭武雄與吳招英間，債務金額為30萬元乙情，分別為被告彭武雄、吳招英於原審審理中自承（見原審卷二第40頁），核與證人洪千雅於偵查中證稱：系爭房地除新莊區農會之抵押權登記外，另有被告彭武雄幫被告吳招英做的系爭抵押權登記， 伊幫 被告彭武雄寫系爭抵押權登記之資料等語相符（見偵續三卷第139頁），亦堪認定，則系爭抵押權登記之原因債務既真實存在，被告彭武雄委託證人洪千雅以廖家鋒之名義在系爭房地設定系爭抵押權登記予被告吳招英，即為第三人抵押之情形，難認被告彭武雄此部分有何使公務員登載不實文書可言。此外，衡諸系爭抵押權登記屬最高限額抵押權登記之性質，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，是縱於設定系爭抵押權登記時，被告彭武雄與吳招英間之債務金額為30萬元，亦無不實可言。
(三)系爭抵押權登記送件、登記時，被告林翁碧蓮已非系爭房地之信託登記受託人，已難認被告林翁碧蓮斯時仍為告訴人處理事務之人。況系爭抵押權登記並無不實，已如上述，被告林翁碧蓮就此自無何違背任務之有，被告彭武雄亦無從與被告林翁碧蓮共犯此部分背信犯行。
(四)從而，依檢察官所提證據，尚不足以證明被告林翁碧蓮、彭武雄確有前開公訴意旨所指背信及使公務員登載不實文書之犯行。揆諸前揭說明，本應為被告林翁碧蓮、彭武雄無罪之諭知，惟被告林翁碧蓮、彭武雄此部分行為如成立犯罪，與前開論罪科刑部分應屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：
(一)被告林翁碧蓮於98年10月間經由被告彭武雄之介紹知悉告訴人需短期借款40萬元，欲以林史龍所有資金提供借款，惟要求告訴人須提供不動產設定擔保，告訴人遂交付系爭房地之所有權狀予被告彭武雄轉交被告林翁碧蓮，由被告林翁碧蓮於98年11月4日交付代書設定抵押權予林史龍後，於98年11月9日於林史龍與告訴人簽訂借款契約書後，在臺北市○○區○○街○○號2樓住處，與有犯意聯絡之被告彭武雄共同向黃子峰詐稱欲借款除將不動產設定抵押外，並須將不動產信託，使急需用錢之告訴人因不知信託即為移轉所有權之意，以為信託僅為擔保，因而陷於錯誤而同意，而被告林翁碧蓮明知其並非出借款項之債權人，且辦理信託登記後原所有權人告訴人即無法持有原所有之不動產權狀，竟意圖為自己不法之所有，於98年11月11日趁其之前為告訴人辦理設定抵押權予林史龍而取得該不動產權狀、告訴人之印章及印鑑之機會，未依告訴人之授權將上開告訴人之系爭房地信託登記予林史龍，卻擅自盜蓋告訴人之印章偽造土地登記申請書及土地、建築改良物信託契約書上而偽造該等私文書，持向新莊地政事務所申請辦理信託登記予無債權之被告林翁碧蓮自己，使不知情之承辦公務員將上開不動產，以信託原因登記予被告林翁碧蓮，受益人為告訴人，信託期間自98年11月11日至101年11月10日，共計3年，足以生損害於告訴人及地政機關對於土地管理之正確性。被告林翁碧蓮因而取得上開告訴人之系爭房地信託所有權。因認被告林翁碧蓮、彭武雄涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌及同法第214條使公務員登載不實文書罪嫌。
(二)被告林翁碧蓮見告訴人與林史龍之借款於99年2月8日到期而未清償，明知告訴人信託之系爭房地，信託期間尚未到期，且應為受益人告訴人之利益而管理或處分告訴人所信託之系爭房地，竟竟為謀林史龍之債權清償及圖謀出售告訴人之不動產獲利之不法利益，與被告彭武雄、呂善洋共同基於背信犯意之聯絡，由呂善洋介紹亦有犯意聯絡之曲建忠，共同意圖為自己不法之利益，由被告林翁碧蓮於99年3月30日（起訴書誤載為99年3月23日），以虛偽之買賣將上開不動產辦理過戶予曲建忠指定之不知情之廖家鋒，再由曲建忠以廖家鋒名義，於99年4月1日虛偽設定抵押權100萬元予有犯意聯絡之被告吳招英，再由曲建忠以廖家鋒名義，於99年4月8日將系爭房地以255萬元賣予證人向雲和，並於99年5月7日（起訴書誤載為99年4月22日）向新莊地政事務所申請所有權移轉登記，嗣於同年5月11日由證人向雲和登記取得系爭房地之所有權，使告訴人竟因積欠林史龍40萬元債務，而喪失系爭房地之所有權，且被告林翁碧蓮擅自處分告訴人所有之不動產之利益亦均未歸屬於告訴人，足以生損害於告訴人及地政機關對於地政管理之正確性。因認被告吳招英涉有修正前刑法第342條之背信罪嫌及同法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第
816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告林翁碧蓮、彭武雄及吳招英涉有此部分罪嫌，無非係以告訴人之指訴、被告林翁碧蓮、彭武雄、呂善洋、曲建忠、吳招英之供述、證人向雲和、洪千雅之證述、系爭借款契約書、新莊地政事務所100年12月14日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件98年莊登字第364520號、第371360號、99莊登字第126080號、第180450號土地登記申請書、99年3月24日買賣契約書、林史龍99年3月25日收據、證人洪千雅99年3月25日訂金保管收據、新莊地政事務所100年12月26日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件99年莊登字第129350號、99莊登簡字第064860號土地登記申請書、99年4月8日買賣契約書及系爭房地之新莊地政事務所異動索引各1份為其論據。
四、訊據被告林翁碧蓮、彭武雄及吳招英均堅詞否認有何上開犯行，被告林翁碧蓮辯稱：系爭借款錢是林史龍的，故抵押權設定予林史龍，系爭借款須設定信託登記，伊係交由被告彭武雄告知告訴人，如告訴人不知道須設定信託登記，何以告訴人提出2份同日申請之印鑑證明等語（見原審卷三第172背面、179頁背面）；被告林翁碧蓮之辯護人為其辯護稱：被告林翁碧蓮要求告訴人將系爭房地信託登記以供擔保借款之借款條件係經由被告彭武雄與告訴人洽談，告訴人亦同意上開借款條件，被告林翁碧蓮始同意借款，被告林翁碧蓮並無詐欺或使公務員登載不實之犯行等語（見原審卷三第187-188頁背面）；被告彭武雄辯稱： 伊有 告訴告訴人系爭借款要設定信託登記等語（見原審卷三第175頁）；被告吳招英辯稱：係曲建忠開口跟伊借款30萬元，因為曲建忠是被告彭武雄介紹，伊將錢拿給被告彭武雄，辦理系爭抵押權設定時，伊不知道系爭抵押權是本金最高限額100萬元之抵押權等語（見原審卷三第177頁）。經查：
(一)被告林翁碧蓮、彭武雄部分：
1.告訴人於91年1月24日取得系爭房地所有權，新莊區農會於同日在系爭房地設定本金最高限額192萬元之抵押權，告訴人於98年10月間經由證人馬麗女、被告彭武雄之介紹知悉被告林翁碧蓮可短期借款40萬元，被告林翁碧蓮以林史龍之資金提供借款予告訴人，被告林翁碧蓮與告訴人於98年11月9日在被告彭武雄位於臺北市○○區○○街○○號2樓之居處簽訂系爭借款契約書，系爭房地分別於98年11月9日經設定本金最高限額48萬元之抵押權登記予林史龍、於98年11月12日經設定系爭信託登記予被告林翁碧蓮等情，已如前述。
2.證人馬麗女迭於偵查中證稱：伊跟被告彭武雄在告訴人簽訂系爭借款契約前均有告訴告訴人系爭借款要設定且要信託，，伊說這樣金主才有保障，如果還不出錢來，系爭房地會被賣掉，告訴人說知道了等語（見偵續卷一第20頁）；於原審審理中證稱：伊也有告訴告訴人說，告訴人要拿系爭房地所有權狀、告訴人之印鑑證明、印鑑章做設定、信託，告訴人沒有問伊何謂信託，但伊有告訴告訴人若未準時還款，系爭房地會被處分，林史龍在系爭房地之抵押權設定與系爭信託登記之所以登記日不一樣，是因為告訴人當初僅拿1份印鑑證明，少給1份印鑑證明等語（見原審卷一第192-194頁）；又證人即被告彭武雄迭於偵查中證稱：伊介紹告訴人向被告林翁碧蓮借款，被告林翁碧蓮說系爭房地貸款不多，可以借款，但必須要設定抵押權登記、信託登記，告訴人後來答應了，伊有跟告訴人很清楚說，如果不還錢，系爭房地會被賣掉，如果本件告訴人未在系爭房地設定抵押權登記、信託登記，被告林翁碧蓮根本不可能借款給告訴人等語（見偵續卷一第18-20頁）；於原審審理中證稱：伊就系爭借款第1次與告訴人碰面就跟告訴人說要提供系爭房地所有權狀正本、告訴人之印鑑證明、印鑑章、身分證影本同時辦理抵押權登記與信託登記，伊有跟告訴人說抵押權登記與信託登記是不同程序，需要2份印鑑證明，伊記得當初告訴人漏給1份印鑑證明，所以先辦了抵押權登記，後來告訴人再補1份印鑑證明，伊有告訴要再辦信託登記等語（見原審卷二第6-7頁），佐以系爭房地設定抵押權登記予林史龍及系爭信託登記之登記申請資料各附有告訴人98年11月2日印鑑證明1份乙情，有新莊地政事務所100年12月14日新北莊地登字第0000000000號函暨其附件98年莊登字第364520、371360號登記申請案卷在卷可稽（見偵續二卷第64-79頁），是證人馬麗女、證人即被告彭武雄上開證述，應為信實，堪認告訴人知悉系爭借款須同時做2種不同之抵押權設定與信託設定。
3.證人即告訴人固於偵查中證稱：被告彭武雄只有說要設定，沒有告訴伊要設定甚麼，伊以為是要辦抵押權登記，伊不懂甚麼是信託法等語（見他卷第26-29頁、偵續卷第20頁、偵續一卷第33-34、117頁、偵續三卷第47頁）；於原審審理中復證稱：被告彭武雄沒有告訴伊要做信託設定，伊不懂何謂信託登記等語（見原審卷一第185、186頁）。然證人即告訴人於偵查中證稱：被告林翁碧蓮叫伊拿出系爭房地所有權狀、印鑑證明說要做信託設定，被告彭武雄說設定這條以後，系爭房地就不會被農會拍賣等語（見他卷第2頁、偵續卷第20頁）；於原審審理中證稱：被告林翁碧蓮、彭武雄交錢給伊時，被告林翁碧蓮有問被告彭武雄有無做信託登記，被告彭武雄說有，伊沒有問被告彭武雄何謂信託登記，伊也沒有去查或問人家何謂信託設定等語（見原審卷一第185背面-18
6、187頁背面），復參以告訴人於99年9月29日在臺灣士林地方法院檢察署告訴狀中，載明被告林翁碧蓮以借款另需擔保為由，要求告訴人提供系爭房地為信託登記等語乙情，有告訴人99年9月29日刑事告訴狀1份存卷足佐（見臺灣士林地方法院檢察署99年度他字第3433號卷第1-3頁），堪認被告林翁碧蓮、彭武雄並未欺詐或隱瞞系爭借款須設定信託登記之條件，告訴人知悉系爭借款須設定信託登記，惟因需款孔急，在未為詢問或查詢信託登記意義情形下，而同意以信託登記作為擔保之條件，並授權辦理系爭信託登記甚明，難認被告林翁碧蓮、彭武雄就此有何詐欺取財、行使偽造私文書或使公務員登載不實文書之犯行可言。
4.又告訴人之系爭房地雖分別設定抵押權予林史龍、信託登記予被告林翁碧蓮，然告訴人同意系爭借款須同時設定抵押權登記、信託登記之條件，已如上述，則系爭房地分別設定抵押權予系爭借款契約之林史龍、信託登記予代林史龍出面處理系爭借款事宜之被告林翁碧蓮乙節，核屬告訴人、林史龍及被告林翁碧蓮契約自由之範疇，檢察官認告訴人僅授權將系爭房地信託登記予林史龍云云，容有誤會。
5.綜上所述，被告林翁碧蓮、彭武雄上開所辯，非屬子虛，堪可採信。
(二)被告吳招英部分：
1.證人洪千雅乃於99年4月1日向新莊地政事務所提出系爭抵押權登記之申請，系爭房地於99年4月2日設定本金最高限額100萬元之系爭抵押權登記予被告吳招英，系爭抵押權登記之債務人及債務額比例為廖家鋒、債務額比例全部，系爭抵押權登記之擔保債權總金額為100萬元，系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，系爭抵押權登記之擔保債權確定期日為100年3月31等情，已如上述，首堪認定。
2.被告林翁碧蓮與被告曲建忠間99年3月24日買賣為虛偽不實，被告林翁碧蓮、彭武雄、呂善洋及曲建忠利用證人洪千雅提出上述系爭房地移轉登記申請文件，使不知情之承辦公務員將系爭房地之所有權以買賣為原因移轉登記予廖家鋒之事項登載於土地、建物登記簿公文書，共犯背信罪及使公務員登載不實文書罪，已如上述。證人即被告彭武雄固於原審審理中證稱：被告呂善洋、曲建忠及吳招英均知被告曲建忠僅為99年3月24日買賣之人頭等語（見原審卷二第13頁背面），然系爭抵押權登記乃於99年4月1日送件、99年4月2日經設定登記，縱被告吳招英知悉曲建忠僅為99年3月24日買賣之人頭，檢察官並未提出被告吳招英與被告林翁碧蓮、彭武雄、呂善洋及曲建忠間就此部分行為有犯意之聯絡或行為分擔之其他證據，自難驟論被告吳招英就此有何背信或使公務員登載不實之犯行。
3.系爭抵押權登記之原因債務存在於被告彭武雄與吳招英間乙節，已如上述，且此節亦曾為被告吳招英於原審審理中所自承（見原審卷二第40頁），被告吳招英翻異前詞，辯稱系爭抵押權登記之原因債務存在其與曲建忠間，固無足採。然系爭抵押權登記之原因債務既真實存在，被告彭武雄委託證人洪千雅以廖家鋒之名義在系爭房地設定系爭抵押權登記予被告吳招英，即為第三人抵押之情形，已如前述，自難認被告吳招英此部分有何使公務員登載不實文書犯行可言。
4.系爭抵押權登記送件、登記時，被告林翁碧蓮已非系爭房地之信託登記受託人，況系爭抵押權登記並無不實，被告林翁碧蓮就此無背信犯行可言，已如上述，被告吳招英亦無從與被告林翁碧蓮共犯此部分背信犯行。
五、從而，此部分本件檢察官所提證據，尚不足以證明被告林翁碧蓮、彭武雄及吳招英確有公訴意旨所指之犯行。本件不能證明被告林翁碧蓮、彭武雄及吳招英有此部分犯罪，自應為被告林翁碧蓮、彭武雄及吳招英此部分均無罪之諭知。
肆、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由原審認被告林翁碧蓮、彭武雄共同背信犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條、第41條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告林翁碧蓮身為告訴人之受託人，為使系爭借款債權盡速獲得清償，被告彭武雄為賺取系爭房地買賣價差，竟共同以虛偽不實之99年3月24日買賣低價處分告訴人系爭房地，足生損害於地政機關對於土地、建物登記管理及所有權狀核發之正確性及告訴人之利益，被告林翁碧蓮、彭武雄所為實有不該，且其等於原審審理中仍以前詞置辯，難認坦承犯行或有悔悟之心，犯後態度均難謂良好，惟被告林翁碧蓮、彭武雄於原審審理中與告訴人達成調解，連帶給付告訴人100萬元，有原審法院臺北簡易庭102年度司北調字第1391號調解筆錄在卷可參，兼衡被告林翁碧蓮、彭武雄之生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，分別量處被告林翁碧蓮有期徒刑4月、被告彭武雄有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準。顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定。另原審就被告林翁碧蓮、彭武雄關於設定系爭抵押權登記部分被訴亦涉有修正前刑法第342條之背信罪嫌及同法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌均不另為無罪之諭知部分，暨諭知被告林翁碧蓮、彭武雄其餘被訴涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌及同法第214條使公務員登載不實文書罪嫌部分無罪，及諭知被告 吳昭英 無罪部分，亦詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審就有罪部分（含不另為無罪諭知部分）及無罪部分認事用法，均無違誤，有罪部分之量刑及易科罰金之裁量標準，亦無不當，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形，亦無顯然失出或有失衡平之情事，是原判決均應予維持。檢察官提起上訴，指摘原審判決關於被告林翁碧蓮、彭武雄2人不另為無罪諭知部分，及諭知被告3人無罪部分違誤云云，均為無理由，俱應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國105年3月29日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。但無罪部分檢察官提起上訴，應符合刑事妥速審判法第九條規定:
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳碧玲中華民國105年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月18日修正前中華民國刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。