裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第345號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣桃園監獄執行中）選任辯護人 廖克明 律師
楊擴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒字第14996號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之因犯罪所得之財物新台幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國92年7月14日以92年度壢簡字第956號簡易判決判處有期徒刑
5月，於92年8月29日確定，並於93年1月9日入監執行，嗣於93年6月8日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。卻未警惕，明知安非他命係經行政院衛生署公告查禁之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意，自93年11月間某日起至94年1月11至12日間某日止，以新台幣（下同）500元至1000元不等之價格，在乙○○居住之桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號旁工寮等地點，連續五次以上販賣安非他命予乙○○施用。迄於94年1月11至12日間某時（即94年1月14日乙○○遭查獲前二、三天），乙○○以電話向甲○○聯絡購買安非他命500元，甲○○即於當日某時至約定地點即上開乙○○之住處前，以500元之價格將數量不詳之安非他命售予乙○○，數日後乙○○始將價款交付予甲○○。嗣於94年1月14日晚上9時55分許，乙○○為警在桃園縣平鎮市○○路○○○巷口查獲，並扣得其所持有、於上開時地購自甲○○之安非他命1包（淨重0.378公克）。復於94年3月17日上午11時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號旁工寮，為警查獲乙○○持有、與本案無關之安非他命吸食器1支、吸管4支、安非他命殘渣袋1個，經詢問乙○○乃供出先前所查獲之安非他命（即94年1月14日查獲當次）係購自甲○○，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人審判外之陳述㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前開之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條、第159條之1、第159條之1第2項、第159條之4依序定有明文。
㈡證人乙○○於警詢時之審判外陳述：
1.被告甲○○之辯護人於本院準備程序中指稱證人乙○○警詢所述係審判外之陳述，無證據能力云云。
2.查乙○○先後於94年1月15日、94年3月17日警詢時之指述（見94年度毒偵字第637號卷第10頁、94年度偵字第14996號卷第14至16頁），雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；公訴人且未證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況。然乙○○於警詢時之供述並非非法取得；且乙○○已於本院審理時具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問（見本院卷二第5頁以下即95年7月17日審理筆錄）；且證人乙○○於本院審理時就其警詢筆錄內容亦表示有依照其意思記載；乙○○於上開二次警詢後均隨即由檢察官複訊，乙○○亦為內容相同之陳述，顯無證據顯示乙○○於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，且乙○○係親自與被告聯絡購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，揆諸上述，應得為證據。至於其陳述之內容是否與事實相符，是否可採，則係證據判斷及證據價值之問題，應先敘明。
二、其餘卷內證據資料，被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未曾表示意見，此外，亦無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，揆諸前述，應認該等證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：未曾販賣安非他命予乙○○，係因之前伊與乙○○一起竊盜，車子被員警扣押，約於94年3、4月的時候，乙○○叫伊出來投案竊盜案，乙○○才能把他的車子領回來，伊當時害怕，叫乙○○不要把伊講出來，乙○○因此懷恨在心而誣指伊販毒云云。然查：
㈠查乙○○先後於94年1月14日、94年3月17日因施用安非他
命之犯行為警查獲，於94年1月15日警詢時即稱：為警查扣之安非他命一包係向綽號「 阿和 」之男子，以500元購得，渠不知道「阿和」之真實姓名，有時他會到渠現住地找渠，無法聯絡他，是在平鎮市一家電動場打電動時認識的等語（見94年度毒偵字第637號卷第10頁）；嗣於檢察官複訊時亦稱：自93年11月某日起連續施用毒品安非他命，為警查扣之安非他命一包係向「阿和」以500元購買的等語（見前揭卷第27至28頁）。於94年3月17日為警查獲後警詢時稱：安非他命係向甲○○購買，每次買500或1000元，約定後再到外面交易，最後一次是94年1月份他拿到平鎮市○○路○○○巷○弄○○號旁工寮前賣渠等語（見94年度偵字第14996號卷第15頁）；嗣於94年9月19日檢察官訊問時指稱：渠自93年
11月至94年1月9日間施用安非他命，從施用開始就是向甲○○所購買，每次500至1000元，均係由伊打電話給何，電話內是講要調硬的1000元或500元，然後再約定交易地點，有時在龍岡的電動場或網咖店，他就交毒品給渠，渠就交現金給他，前後交易五、六次，安非他命都是向何買的，於94年1月14日為警查扣之安非他命一包是查獲前二、三天，打電話給甲○○所要調東西，硬的，500元，約在渠平鎮市○○路旁工寮交易，何自己拿毒品到工寮給渠，因為該次渠沒有錢，他就讓渠先欠著，約好過幾天再給他；並經檢察官訊以：警詢時所稱的阿和是否為甲○○？乙○○答稱：是，因渠當時不知他的全名，渠都叫他阿和，後來被查獲竊盜案才知道他名字等語指述在卷（見前揭卷第66至67頁）。㈡復觀諸被告、乙○○與 鄒建義 三人共同或獨自所犯多起竊盜
案件，經本院以94年度易字第530號判處有被告有期徒刑3年，強制工作3年，乙○○有期徒刑1年4月，鄒建義有期徒刑2年8月，強制工作3年；經被告、鄒建義上訴後，台灣高等法院以95年度上訴字第873號撤銷原判決關於強制工作之宣告等情，有上開二份判決在卷可稽（見本院卷第97至126頁），由被告與乙○○共同所犯竊盜案件（即上開判決之附表一所示之時、地）之起始時間，確係於93年11月間開始陸續共同行竊多次，顯然被告與乙○○自93年11月間即相識且往來密切，核與乙○○稱係於93年11月間起施用安非他命，而安非他命均係向被告所購得之情相符。
㈢再者，經調取本院94年易字第530號卷證核閱，被告、乙○
○、鄒建義共同或獨自所犯多起竊案，其三人先後為警查獲之過程如下：
1.鄒建義部分：最初，係因共犯鄒建義於94年1月11日至桃園縣平鎮市東勢里十八之六號旁竊取被害人 李寶順 所有之銅電線一批，經被害人李寶順報警而當場查獲鄒建義，鄒建義經警詢及檢察官訊問後，始供出亦有犯其他竊案，而與其一同為其他竊案之人尚有甲○○、乙○○二人，並就甲○○、乙○○之口卡指認（見94年偵字第2230號卷第21至25頁、第72至73頁），嗣經檢察官命限制住居而釋放；至此，檢察官乃於94年3月10日傳訊甲○○、乙○○出庭，乙○○到庭坦認與鄒建義、甲○○共犯，惟被告甲○○則經傳未到（見前揭卷第77至79頁）。嗣後，鄒建義並於94年4月27日到案說明其他竊案（見94年度偵字第11271號卷）。後鄒建義又於94年7月20日在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○號旁，一人騎乘其所有車號000-000機車竊取電纜線，為警當場查獲，經員警及檢察官訊問後釋放（見94年度偵字第14195號）。
嗣再於94年7月30日在桃園縣八德市○○路○○○○號前，一人騎乘車號000-000號之機車行竊電纜線，亦經當場查獲，經檢察官訊問後聲請羈押獲准（見94年度偵字第13757號卷）。
2.甲○○部分：因前揭鄒建義初次遭查獲後供出甲○○共同涉犯其他竊案，員警乃於94年2月3日通知甲○○到案說明並製作筆錄（見94年度偵字第7243號卷第31至35頁），嗣檢察官乃於94年3月10日傳訊甲○○、乙○○，然僅乙○○到庭，而甲○○未出庭應訊。至甲○○自身係於94年2月2日在平鎮市中正里143號前，騎乘車號000-000號機車，竊取被害人 楊又年 白鐵門2扇，當場遭查獲，隨經員警及檢察官訊問後釋放（見94年度偵字第6671號卷、94年核退字第336號卷）。又於94年3月31日夥同 張太康 在桃園縣中壢市○○路○段○○○號對面路旁，共同騎乘SKI-822號機車竊取被害人 張慶輝 所有之高壓變電箱，因遭察覺而為警逮獲，隨經員警及檢察官訊問後釋放（見94年度偵字第6909號）。再於94年
7月13日在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○○號住處，因正持美工刀剝除竊得電纜線外皮欲抽取其內銅線，而為員警逮獲，經檢察官訊問後乃聲請羈押獲准（見94年度偵字第1279
1號卷、本院聲羈字第460號卷）。
3.乙○○部分：乙○○未曾因竊案當場遭捕獲，而係先後於94年1月14日、94年3月17日因施用安非他命案件為警查獲移送；至涉犯竊盜案件部分，則均係因員警查獲鄒建義或乙○○，供出乙○○共同涉犯竊案之部分，乃通知乙○○到案說明，其中最早一次為94年2月26日，乙○○到案後，經員警詢問是否認識甲○○、鄒建義及有無與其二人共同行竊等問題，乙○○則均坦承所犯竊案（見94年度偵字第7243號卷第）。
4.是由上開查獲過程併前開判決以觀，乙○○與被告共同所犯竊案，雖起始自93年11月間，然乙○○因該等竊盜案件而經通知接受訊問之時間，最早則為94年2月26日，是乙○○前開所稱：於94年1月14日遭查獲時並不知道甲○○全名，係因竊案遭查獲後才知道等語，核與上開查獲過程相符，足堪採信，且「阿和」與被告甲○○之「何」發音確實相同，乙○○亦已明確指陳「阿和」即為甲○○之情。
㈣另證人乙○○於94年1月14日為警查獲時，所查扣之疑似安
非他命1包，經鑑驗後確含有安非他命成分一節，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一紙在卷可稽（見本院卷二第78頁），亦可資佐證乙○○所言向被告購買安非他命施用等情非虛。
二、被告雖以前詞辯解，然查諸上開竊案查獲過程，均未曾有乙○○所有車號0000-00號自小客車遭員警查獲扣留之情形；而乙○○於上開94年2月26日警詢時雖坦承其等均係駕駛該0615-DM號自小客車行竊，而考之員警之所以詢問其駕駛車輛為何之問題，當係因其等所犯竊案中之其一被害人 陳輝金 （即本院94年度易字第53號判決附表一編號4之被害人）遭竊取紅外線監視器時拍攝到監視影像，而由監視影像內容察覺行竊歹徒係駕駛該0615-DM號自小客車，員警始就此部分進行詢問（見94年度偵字第14996號卷第27至29頁）；而嗣後乙○○於94年3月17日因施用毒品案件遭查獲後，員警除詢問其毒品案件之部分外，另亦就乙○○涉犯竊案部分製作筆錄，乙○○當時即明確指稱其所有之0615-DM號自小客車仍停置於花蓮縣富里鄉豐南村新富五號之二住處（見94年度偵字第14996號卷第10至13頁），顯見該車未曾有遭扣押之情形甚明，則當時何來被告所稱乙○○要其投案以遷回其所有遭員警扣案車輛之說？況被告於94年9月23日檢察官訊以：與乙○○有無仇恨？則答稱：普通朋友，沒有仇恨等語（見94年度偵字第14996號卷第73頁），是被告上開所辯乙○○挾怨報復云云，顯為臨訟杜撰之詞，難以採信。
三、至證人乙○○於本院審理時到庭作證，雖翻改前詞，稱：先前所說之「阿和」並非指被告，係因與甲○○竊取紅外線監視器被員警查獲渠車子被扣，所以想找甲○○出來，叫他一個人承擔罪責，但找不到甲○○，所以才說甲○○販毒云云（乙○○涉犯偽證罪嫌，本院依職權告發）。然查，乙○○上開所述，已與其上開於警詢及檢察官偵訊時所述大相逕庭，啟人疑竇；又查乙○○上開車輛未曾遭查扣，其於95年3月17日警詢時指述被告販賣安非他命等情之際，其所有之車輛仍安穩停放於其花蓮縣富里鄉豐南村新富五號之二住處，業如前述，則何來因此挾怨誣指被告？況果若乙○○與被告因此結怨，何以嗣後於94年4月24日、94年4月26日先後二次再度偕同被告、鄒建義一同行竊（見本院94年度易字第53號判決附表一編號7、8）？乙○○雖又供稱：於該二次行竊前二人又和好云云；然又何以於94年9月19日檢察官訊問時仍指述被告販毒？乙○○經詰問後又再度改稱：因為後來又撕破臉云云；惟經檢察官再度詰以：為何會撕破臉？則沈默許久後答稱：記不起來云云；顯見乙○○所為證述，核與事證不符，又與常理有悖，當係為迴護被告之附和之詞，不足採信。
四、綜上所述，被告有事實欄所示販賣安非他命予乙○○之事證已臻明確，被告所辯，及乙○○於本院審理時所為有利被告之證述，均無足採。
五、論罪科刑
一、新舊法比較：被告於行為後，刑法業已於95年7月1日修正施行；與本案相關者，包括連續犯、累犯之規定；經查，被告前因故意犯罪，曾經事實欄所載之有期徒刑執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是被告又故意再犯本件，不論依修正前或修正後之規定，均構成累犯，而被告所為多次販賣安非他命之行為，因本次修正刪除連續犯之規定，而應依其犯罪次數論以數罪併罰，顯以適用修正前之連續犯規定論以一罪，對於被告較為有利，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定整體適用修正前之規定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年7月14日以92年度壢簡字第956號簡易判決判處有期徒刑5月，於92年8月29日確定，並於93年
1月9日入監執行，嗣於93年6月8日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，僅就有期徒刑及罰金部分遞予加重其刑。爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，另考量被告販賣安非他命之次數、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：查被告先後各以500元至1000元之價格，販賣安非他命予乙○○5以上，雖因被告否認販賣毒品，且乙○○亦無從確定每次購買之確切金額，然依前述，被告販賣安非他命予乙○○所得獲利，當至少有2500元（以最有利被告之計算方式：每次售價500元、販售5次），該金額雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至乙○○於94年
1月14日遭查獲扣案之安非他命，雖為乙○○向被告所購買，然既已交付予乙○○施用，又非於查獲被告時扣得之物，且業已另經本院裁定宣告沒收銷燬及執行（見台灣桃園地方法院檢察署94年執他字第3445號卷），本案當無庸予以宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官江俊彥法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國95年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。