裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1415號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第1415號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人孫志堅律師被告乙○○指定辯護人蕭萬能律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第2號、94年度偵字第7580號），本院判決如下：
主文甲○○免訴。
乙○○被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○及乙○○明知海洛因、安非他命分別係第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級、第二級毒品之概括犯意聯絡，自民國92年間起至92年11月21日止，向年籍不詳綽號「 阿平 」之人購買海洛因及安非他命後，再將前開毒品分裝，販賣與年籍不詳綽號「 阿清 」、「 阿土 」及「 紹智 」等人多次。嗣於92年11月21日為警持搜索票，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號9樓之2租屋處，查獲海洛因4包（毛重5.05公克）、安非他命3包（毛重23.05公克）、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1個、玻璃球1個、吸管提撥器1支、空分裝袋1包、研磨器1臺及販賣毒品帳冊（行事曆）1本，因認被告甲○○、乙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪嫌 云云 。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可參。
三、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認公訴人所指販賣第一、二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：扣案毒品是伊自己施用的，沒有販賣毒品等語；被告乙○○辯稱：帳冊上的紀錄不是販賣毒品，伊沒有販賣毒品等語。公訴人認被告2人涉犯上開犯行，無非係以扣案海洛因4包、甲基安非他命3包（公訴人誤為安非他命）、電子磅秤1臺、分裝袋1包、研磨器
1臺及帳冊（行事曆）1本為論據。經查：㈠查扣案海洛因4包經法務部調查局鑑定結果，確均含海洛因
成分，淨重3.96公克（空包裝重1.11公克），有該局93年1月9日調科壹字第080007126號鑑定通知書1紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17825號偵查卷㈡第99頁）；另扣案甲基安非他命3包經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，實稱毛重22.679公克（含3個塑膠袋及3張標籤紙），有該局管檢字第0920011154號檢驗成績書1紙在卷可稽(見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17825號偵查卷㈡第139頁）。
㈡關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極
證據而為嚴格之證明。惟上開扣案海洛因4包、甲基安非他命3包（公訴人誤為安非他命）、電子磅秤1臺、分裝袋1包、研磨器1臺及帳冊（行事曆）1本，不足以認定被告甲○○、乙○○有販賣毒品與年籍不詳綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」等人多次：
1.公訴人所指被告涉嫌販賣毒品之對象為綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」等人，無非係以扣案帳冊（行事曆）中有該等綽號之記載為憑，惟綜觀本件起訴書犯罪事實欄之記載，均未敘明所交易之毒品種類、交易數量、價格，況所指上開人等之年籍、真實姓名及住址等均無可考，無從加以查證，故是否確有上開3人，而各係交易何種毒品、在何時地交易、交易價格、數量如何，均屬不明，若無其他證據尚不得僅據上開帳冊（行事曆）有該等綽號之記載，遽而推論被告等有販賣毒品與各該年籍姓名不詳之人之事實，而對被告等遽以刑責相繩。
2.按交易時間、次數、種類、數量、金額係認定販賣毒品罪之重要待證事實，自應依嚴格證明以為認定。被告2人自警詢、檢察官訊問及本院審理中均堅決否認有販賣毒品與綽號「阿土」、「阿清」、「紹智」等人之行為，而遍查全卷復查無公訴人所指綽號「阿土」、「阿清」、「紹智」之年籍資料，是否確有該人，公訴人並未舉證，已難認為真實，且無從進一步審究前開人向被告2人購買毒品之實際交易時間、次數、種類、數量及金額，是縱上開帳冊（行事曆）有該等綽號之記載，在缺乏其他補強證據相佐下，亦難援為不利被告2人認定之依據。
3.查扣案帳冊（行事曆）是被告乙○○所有，並係乙○○所記載，為被告2人所是認。又扣案帳冊（行事曆）雖亦有記載「輝」、「大象」等字語，惟證人即同案被告乙○○於本院審理時即明確證稱：「（妳會稱甲○○『輝』或其他的綽號嗎？）不會。」、「（扣案帳冊裡面提到的『輝』是否都指 江丁輝 ？）是的。」等語（見本院卷㈠第90頁），綜觀該帳冊（行事曆）中有關「輝」、「大象」之記載，如92年4月12日欄記載：「輝=>-7,000，拿2,000硬、5,000軟」（見帳冊（行事曆）影本第7頁背面）；92年4月25日欄記載：
「桃園象半錢5,000」（見帳冊（行事曆）影本第9頁背面）；92年4月26日欄記載：「桃園象6,000已清再加2,000硬」（見帳冊（行事曆）影本第9頁背面）；92年5月24日欄記載：「大象要撥2錢」（見帳冊（行事曆）影本第13頁背面）等，足認該等記載非被告甲○○販賣毒品之紀錄（否則若認該「輝」、「大象」、「桃園象」係指被告甲○○，則該等記載即成為記錄被告甲○○向自己買（或拿）毒品之不合理情形）。又經本院調閱被告乙○○所有中國信託商業銀行雙和分行帳號000-00-00000-0-0帳戶歷史交易資料（見本院卷㈠第107至119頁），並比對帳冊（行事曆）之記載後而傳喚證人丙○○、丁○○，該2證人均證稱：認識被告乙○○，而不認識被告甲○○等語（見本院卷㈡第4、6、
117、119頁），另參酌該帳冊（行事曆）尚有被告乙○○所寫哀怨話語、房租支出、到案執行等事宜，則難認該帳冊（行事曆）所載內容與被告甲○○有關。
4.查帳冊係從事商業活動者為控管其販入、賣出物品之數量及有助於追索欠款之記載，綜觀上開帳冊（行事曆）中有關「阿清」、「阿土」及「紹智」之記載：
⑴月計畫表部分：92年3月2日欄記載：「阿土：-2,000」；
92年3月3日欄記載：「阿清：-6,000」；92年4月3日欄記載：「阿清：-7,000、阿土：-3,000」。
⑵日計畫表部分：92年3月7日欄記載：「阿土欠3,000帳未
清」；92年3月8日欄記載：「阿清尚欠7,000帳未清」；92年4月14日欄記載：「早上阿清+1,000」；92年4月15日欄記載：「阿清+1,000、阿土+3,000、阿土+1,000、阿清+1,000、阿土+900」；92年4月16日欄記載：「阿土+1,000、阿土+2,900」；92年4月17日欄記載：「阿清小TV換1,
000東西（大象）、阿土+2,000-買100=1,900」；92年4月18日欄記載：「阿土+1,000、換1,000、+1,500+2,000」、「阿清音響擴大機加喇叭換2,000」；92年4月24日欄記載：「阿土半錢」；92年4月25日欄記載：「阿土半錢13,
000」；92年5月5日欄記載：「阿清+1,000」、「死阿土未入帳-3,000」；92年5月6日欄記載：「阿清+2,000」；92年5月7日欄記載：「阿清+1,000」；92年5月23日欄記載：「阿清+3,000 予輝 Because出他那的、阿清+1,000」；92年5月24日欄記載：「阿土+3,000、阿清含袋0.5換DVD」；92年5月25日欄記載：「阿土+5,000、阿清+2,000、阿土1錢＄17,000予輝」；92年5月27日欄記載：「阿清+1,
000、阿土+10,000」；92年5月30日欄記載：「阿土3,00
0」；92年6月9日欄記載：「紹智＄+7,000直接抵過」；92年9月2日欄記載：「硬：出8g予紹智8,000」；92年9月28日欄記載：「輝留下8g...3,000（3g）->紹智押戒、TO
TAL餘5g」。⑶若上開帳冊（行事曆）係毒品交易之紀錄，則除上開日計畫
表中92年9月2日欄有記載：「硬：出8g予紹智8,000」外，均未載明交易毒品之種類，且多僅記載1,000、2,000之類數字，是上開帳冊（行事曆）之記載內容，顯難以控管毒品之數量並無利於追索欠款，帳冊（行事曆）是否確為販賣毒品之記載，即有疑義。
⑷再參酌關於「阿清」及「阿土」之記載情形，在上開月計畫
表中所記載數字前係劃記「-」，而在上開日計畫表中所記載數字前係劃記「+」，參諸毒品零星販賣多無賒欠價金情形，則該等記載是否為交易毒品紀錄，亦有可疑。
⑸又上開所載「硬：出8g予紹智8,000」部分，被告乙○○於
本院審理時稱：「（硬出8克給『紹智』，是何意思？）是我拿安非他命8克給『紹智』。」、「（妳要給『紹志』錢還是『紹志』要給妳錢？）本來是他拿給我8克，後來我又拿還他，他說他那邊還要安非他命，叫我先還給他。」、「（妳拿安非他命8克給『紹智』與『紹智』拿毒品給妳中間相隔多久？）我本來是要跟『紹智』買，後來他說他那邊不夠，叫我先還給他，中間相隔1天，約隔1個晚上。」云云（見本院卷㈠第84、85頁）；另就上開所載「輝留下8g...3,000（3g）->紹智押戒、TOTAL餘5g」部分，被告乙○○於本院審理時稱：「（28欄位是何意？）江丁輝留下8克的東西，好像有硬的也有軟的，結果有3克是『紹智』拿走，所以只剩下5克。是我交給『紹智』的。」、「（妳剛稱的3克是指何種毒品？）安非他命。」、「（28欄位這次『紹智』為何可以跟妳拿3克的安非他命？）因為他那時候跟我說他那邊沒有了要跟我借，我沒有跟他收錢。」云云（見本院卷㈠第85、86頁），則被告乙○○均否認上開記載係販賣安非他命與「紹智」，縱認上開記載確為安非他命之進出，則公訴人既無法陳明該綽號「紹智」者供本院傳喚並經由交互詰問以釐清實情，自難逕以此記載認定被告乙○○係基於營利之目的而賣出毒品。
⑹又如前所述，帳冊（行事曆）內所載綽號「阿土」、「阿清
」、「紹智」，均僅綽號，並不知其真實姓名及年籍資料，無從認定確有其人，此部分亦顯無相關補強證據。
5.扣案海洛因4包、甲基安非他命3包、電子磅秤1臺、分裝袋1包、研磨器1臺，被告乙○○否認上開扣案物品係其所有，而被告甲○○於本院審理時已明確供承係其所有，雖就空包裝部分，被告乙○○於本院審理時以證人身分先陳稱：空分裝袋是伊與甲○○去買的等語，後改稱：係伊購買的等語（見本院卷㈠第80、81頁）；惟被告乙○○於警詢及檢察官訊問時即供稱：係甲○○所有等語，且其嗣後於本院審理時亦改稱：空分裝袋是甲○○的等語（見本院卷㈡第128頁），則被告乙○○一度供稱空分裝袋係其購買云云，即難逕採。又被告甲○○「於92年11月21日凌晨0時32分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號9樓之2住處為警查獲，並扣得安非他命（為甲基安非他命之誤）毒品3包，及甲○○所有供施用毒品所用之吸管提撥器1支、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1個、玻璃球1個、空分裝袋1包、研磨器1臺」、及「於92年11月21日凌晨0時32分許，在上址查獲，並扣得海洛因4包」之事實，曾分別經臺灣板橋地方法院於93年
3月3日以93年度簡字第608號判決就被告甲○○連續施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑4月，於93年4月13日確定，另經本院於93年5月14日以93年度訴字第620號判決就被告甲○○連續施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑8月，於
93年6月14日確定，且分別認定「扣案之安非他命（為甲基安非他命之誤）...均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另吸管提撥器1支、電子磅秤1臺、安非他命吸食器1個、玻璃球1個、空分裝袋1包、研磨器1臺皆係被告所有，供本件施用毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。」、「扣案海洛因共4小包為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。」有上開判決書2份及被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，查本件查獲時間、地點及扣案上開物品，均與被告甲○○所犯上開施用毒品案件相同。是上開扣案物品堪認係被告甲○○所有，若無其他證據，自難認上開物品與被告乙○○有關。
6.又扣案海洛因4包、甲基安非他命3包、電子磅秤1臺、分裝袋1包、研磨器1臺，被告甲○○固坦承為其所有，然稽之全案卷證，無從認定被告甲○○係計劃以多少價錢售出、售予何人，及出售之時間、地點、數量、價格，而預計從中獲有多少差額之利益等積極證據，而上開海洛因淨重僅3.96公克（空包裝重1.11公克），另甲基安非他命則實稱毛重22.679公克（含3個塑膠袋及3張標籤紙），數量非多，而被告甲○○因有施用毒品惡習，而同時持有該等物品，難認有何奇特可言，且依卷附現場勘查照片，本件遭查獲時，扣案海洛因4包、電子磅秤1臺、甲基安非他命1包、空分裝袋1包係隨意散置在上址被告甲○○所使用房間之麻將桌上，另在被告甲○○使用之房間化妝臺抽屜內扣得甲基安非他命2包（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17825號偵查卷㈠第125、140頁），是自難僅憑被告甲○○持有上開扣案物品，即逕測被告甲○○有販賣意圖。況如前所述，被告甲○○所持有上開扣案海洛因4包、甲基安非他命3包、電子磅秤1臺、分裝袋1包、研磨器1臺等物，公訴人前既以之為被告甲○○前分別涉犯施用第一、二級毒品之證據，而經臺灣板橋地方法院及本院分別判決確定，竟於上開案件確定後，又以上開物品為本件之證據方法，自無從說服本院以之為被告不利之認定。
7.查上開扣案帳冊（行事曆）係被告乙○○所記載，而上載銀行帳戶亦係被告乙○○所有，另曾匯款至該帳戶之證人丙○○及指示他人匯款至該帳戶之證人丁○○均僅認識被告乙○○，而不認識被告甲○○，均如前述，堪認扣案帳冊（行事曆）內所記載與他人往來情形，應係被告乙○○個人為之，又證人即同案被告乙○○於本院審理時，雖證稱：有拿安非他命給「紹智」及「黑人」等情（見本院卷㈠第84、85、87頁），惟復證稱：拿3克給「紹智」時被告甲○○不在場，交付毒品給「紹智」、「黑人」時甲○○好像不知道等語（見本院卷㈠第85、88頁），縱認被告乙○○有為交付毒品與「紹智」、「黑人」行為，亦自不能徒以被告甲○○與被告乙○○當時關係密切，即遽認被告甲○○即與被告乙○○有販賣毒品之犯意聯絡。
8.又本件起訴書證據清單欄亦分別以「被告甲○○、乙○○之供述」為證據方法，並載明待證事實為「被告2人販賣毒品之事實」，惟綜觀全卷，被告2人始終堅決否認有何販賣毒品犯行，公訴人復未指出被告2人何部分之供述證明其販賣毒品之事實，是起訴書上開記載顯有謬誤，一併敘明。
㈢按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可參。綜上，本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信，此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有公訴人所指之販賣第一、二級毒品犯行，是被告2人之犯罪應屬不能證明。
四、本件既無證據證明被告乙○○有販賣第一、二級毒品與公訴人所指綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」之人，而上開扣案海洛因4包、甲基安非他命3包係被告甲○○所有，亦無證據證明被告乙○○係與被告甲○○共同持有，即應為被告乙○○無罪之諭知。
五、另被告甲○○部分，按「同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。本件原審法院92年度上訴字第639號判決，除於事實欄為上開認定外，於理由欄復說明：『右揭事實，業經上訴人即被告 楊至聖 於警訊、原審（指第一審）偵審及本院（指原審法院）審理中，均坦承不諱，並有右開海洛因43包及施用器具注射針筒
4支、橡皮繃帶2條、分裝勺四支等物扣案可資佐證。……核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。其持有海洛因之低度行為應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。……扣案之海洛因43包，係查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒4支、橡皮繃帶2條、分裝勺4支，為被告所有供本案施用所用之物，業據其於原審審理中供明在卷，均應依法宣告沒收』；上開確定判決，並非認扣案之海洛因43包，與被告施用犯行無關，並非單純係因屬違禁物而單獨宣告沒收銷燬。被告於92年2月19日為警在其身上查獲海洛因26包，另在其住處查獲海洛因17包，及施用器具注射針筒40支等物，檢察官先起訴其施用第一級毒品罪，後起訴其販賣第一級毒品罪，原判決綜合卷內證據資料，認不能證明被告有販賣海洛因及意圖販賣海洛因之犯行，已詳敘其認定之理由，因認本件被告非法持有43包毒品海洛因之基本社會事實相同，且與該案犯罪時間、地點、扣案之毒品均相同，顯係同一案件，其施用毒品罪既已經判決確定，檢察官就同一案件再行起訴其販賣毒品罪，自非合法，原判決撤銷第一審論處被告持有毒品罪之判決，改判諭知免訴，並無違誤。」最高法院95年度臺上字第3772號判決意旨參照。查本件被告甲○○於92年11月21日凌晨0時32分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號9樓之
2住處為警查獲，並扣得上開海洛因4包、甲基安非他命3包，因本件亦無證據證明有公訴人所指販賣第一、二級毒品犯行，惟其非法持有上開海洛因4包、甲基安非他命3包，與被告上開施用毒品案件（即臺灣板橋地方法院93年度簡字第608號確定判決及本院93年度訴字第620號確定判決）之查獲時間、地點、扣案之毒品均相同，上開確定判決，並非認扣案之海洛因4包、甲基安非他命3包，與被告施用犯行無關，並非單純係因屬違禁物而單獨宣告沒收銷燬，則本件與上開被告甲○○施用毒品案件，顯係同一案件，其施用毒品罪既已經判決確定，檢察官就同一案件再行起訴其販賣毒品罪，自非合法，即應為被告甲○○免訴之諭知。
六、雖本院上開帳冊另於92年5月12日欄載明：「昨天菜頭匯＄5,000giveme拿1/4」，而被告乙○○所有之中國信託商業銀行雙和分行帳號000-00-00000-0-0帳戶於92年5月12日證人戊○○確有自第一商業銀行吉成分行匯入新臺幣（下同）5,000元，據證人戊○○於本院審理時證稱：係綽號「菜頭」之丁○○要其將上開款項匯入該帳戶等語，而證人丁○○於本院審理時亦證稱：可能有請戊○○匯5,000元給乙○○，伊與乙○○一起施用安非他命等語，則被告乙○○此部分即涉嫌販賣5,000元之安非他命與綽號「菜頭」之丁○○，惟本件公訴人既僅就被告乙○○涉嫌販賣第一、二級毒品與年籍不詳綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」之犯嫌起訴，惟上開起訴部分，既屬不能證明犯罪，則被告乙○○涉嫌販賣安非他命與綽號「菜頭」之丁○○部分，即非屬起訴效力所及，本院不能予以審究，宜由檢察官另行查明後為適法之處理。
七、被告乙○○被訴偽造文書、贓物罪部分，由本院另行審結，均一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官林蕙芳法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官謝至菁中華民國95年12月15日