臺灣高等法院101年度上訴字第1464號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1464號刑事判決

裁判日期：民國101年08月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1464號上訴人即被告 高繹勝 選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第540號，中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20392號、第24547號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
高繹勝販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分（即轉讓禁藥部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、高繹勝明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，且安非他命亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥，均不得非法轉讓、販賣，竟仍基於轉讓禁藥及販賣毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國99年年初某日，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄12
之1號之住處，與 王智弘 賭博之際，因尚積欠王智弘新臺幣（下同）5,000元之賭債，竟基於轉讓禁藥之犯意，將其甫以5,000元購入之亦屬禁藥之第二級毒品安非他命（起訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）2包（約2公克），以原價轉讓並交付予王智弘，用以抵償5,000元賭債。
㈡於99年3月5日晚上9時許，經 劉茂春 以0000000000號行動
電話門號撥打其持用之0000000000號行動電話門號聯繫購買海洛因及安非他命事宜，復另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之犯意，於同日晚上9時許，在其上址住處，以1,000元之價格，販賣0.05公克之海洛因及安非他命（起訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）予劉茂春施用。
㈢於99年6月2日凌晨0時25分許，經王智弘以0000000000號
行動電話門號撥打其持用之0000000000號行動電話門號表示渠人在桃園縣中壢市，高繹勝遂委託王智弘代其至中壢地區收款，俟同日凌晨某時許，王智弘取得款項旋前往桃園縣八德市某處將現金交付高繹勝。高繹勝見王智弘向其詢問購買安非他命事宜，且表示借到錢後即可支付貨款，復另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，當場販賣並交付2公克安非他命（起訴書誤載為甲基安非他命，應予更正）予王智弘，後王智弘借得款項返回該處與高繹勝碰面，高繹勝乃告知上開安非他命價格為4,500元，幾經王智弘議價，始將價金降至4,000元，惟因王智弘借得之現款不足，故僅支付約3,000元之價款。嗣於99年7月14日上午10時許，為警持搜索票至高繹勝上址住處執行搜索，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.18公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2818公克）、殘渣袋1個、分裝鏟1支、電子磅秤1臺、吸食器1組、分裝袋1包（共30個）、行動電話門號晶片卡2張（門號各為0000000000號、0000000000號，起訴書誤載為3張，應予更正）、電話簿1本及現金30,800元，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北政府警察局）新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。查本判決所引之下述通訊監察紀錄譯文，係經臺灣板橋地方法院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之0000000000號行動電話門號及證人王智弘所持用之0000000000號行動電話門號，有臺灣板橋地方法院99年2月11日核發之99年聲監字第188號通訊監察書、99年5月10日核發之99年聲監字第444號通訊監察書在卷可稽（見板橋地檢署99年度偵字第19758號卷第95頁、第95頁背面、第109頁背面至110頁），係依法所為之監聽，得採為對被告論罪之證據，且上揭通訊監察紀錄譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，被告及辯護人於本院調查證據時復不爭執各該監聽譯文內容之真實性，是上揭通訊監察紀錄譯文自具有證據能力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、就事實欄一之㈠轉讓禁藥安非他命部分：㈠上揭轉讓禁藥事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理中
坦承不諱（見偵字第20392號卷第22頁、第56至57頁，原審審訴字第839號卷第24頁，本院卷第45頁反面、第66頁），核與證人王智弘證述：99年年初時，被告在他觀音鄉忠愛庄住處，拿了2包安非他命給我，重量應該是2克，算是償還他輸我的賭博債務，抵債抵了5,000元左右，這2包安非他命我確定被告有同意當作抵債，我才拿走等語（見偵字第19
773號卷第107頁，原審卷第88頁反面至89頁反面、第93頁反面）一致。足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上揭轉讓禁藥之犯行，足堪認定，應依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告將2包安非他命交予王智弘用以抵債賭債
之行為，係構成販賣第二級毒品罪，惟按毒品危害防制條例第4條各項，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法第8條各項，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，最高法院著有94年度台上字第5317號判決足資參照。查被告於上開時地以安非他命2包，作為使其積欠王智弘之5,000元債務消滅之對價，其行為固屬有償之交易行為，然本件檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓安非他命予證人王智弘，並無法證明被告於交付毒品抵償賭債之際，主觀上具有營利之意思，依卷內事證，亦無被告購入安非他命之「原價」，以供法院比對被告有無以高於原價之價格轉手獲利，依「罪證有疑，利益歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓安非他命予王智弘，並無營利之目的，依法僅能依轉讓安非他命之罪論處，尚難逕以販賣毒品罪相繩。
二、就事實欄一之㈡㈢販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分：
㈠上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予劉茂春
、販賣第二級毒品安非他命予王智弘之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵字第20392號卷第8頁反面，本院卷第45頁反面、第66頁），核與證人劉茂春供證（見偵字第19773號卷第100頁）、證人王智弘供證（見偵字第19758號卷第125至126頁）、證人即王智弘前妻 黃曉慧 供證（見原審卷第113頁反面至第116頁）之情節相合，且有證人劉茂春於99年3月5日晚上9時2分許，以其持用之0000000000號行動電話門號撥打被告持用之0000000000號行動電話門號，向被告表示：「我要到了。」，被告旋詢問：「你要男的女的？」，劉茂春繼答覆：「男的。」，隨即又稱：「老大！」、「能不能順便和你弄一點女的？」，被告則答稱：「喔好。」之被告所持用上開門號之通訊監察譯文、99年6月2日凌晨0時25分、0時51分被告持用之0000000000號行動電話門號與王智弘持用之0000000000號行動電話門號通話之通訊監察譯文，及同日早上6時26分王智弘持用之0000000000號行動電話門號與黃曉慧持用之0000000000號行動電話門號通話之通訊監察譯文各1份在卷足憑（見偵字第19773號卷第65頁反面，偵字第19758號卷第37頁反面、第37-1頁、第47-1頁），是被告任意性自白，核與事實相符，足以信實。
㈡按販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與劉茂春、王智弘二人既非至親，僅為一般朋友，並無何特殊或親密情誼，竟肯甘冒風險，將海洛因、安非他命出售予之，衡情當係其間有利可圖所致。準此，不論被告究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告交付海洛因、安非他命予劉茂春、王智弘，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑義，被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予劉茂春，販賣第二級毒品安非他命予王智弘之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。而安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，不得轉讓。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。是修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。查本案被告於事實欄一之㈠有償轉讓安非他命之數量僅2公克，未達上述應加重其刑之標準，揆諸前揭說明，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。
㈡是核被告就事實欄一之㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪；就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈢所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就事實欄一之㈠轉讓禁藥安非他命前持有安非他命之行為，為其後轉讓行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一之㈡所為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一之㈢所為持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就事實欄一之㈡所為，係於同一時地，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予劉茂春，而以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告就事實欄一之㈠所示犯行，係涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟此部分不能證明被告有從中賺取差額利潤之營利情事，已如上述，即與販賣毒品罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣毒品犯行。然販賣安非他命與有償轉讓安非他命二者，均係以交付安非他命予他人並取得代價，之間僅有是否具有營利意圖之別，因起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告就事實欄一之㈠至㈢所載三次犯行，其犯罪時間、地點均不相同，犯意各別，行為互殊，顯屬分別起意，應分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，此有最高法院99年度台上字第4874號判決可資參照。查被告於偵、審中均曾坦承事實欄一之㈡㈢所示分別交付毒品予劉茂春、王智弘及向其等收取價金之行為（見偵字第20392號卷第8頁反面，本院卷第45頁反面、第66頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰就被告所犯事實欄一之㈡㈢所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪，均依該條項之規定減輕其刑。再被告就事實欄一之㈡所為，其意圖牟利而販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而被告販賣海洛因之對象僅劉茂春，販賣毒品之所得僅1千元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，就其所犯販賣第一級毒品罪行科以最輕本刑無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。㈣又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較
適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。是被告就事實欄一之㈠轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論參照），附此指明。
四、對原審判決之評價：㈠原審就被告轉讓禁藥部分，審酌被告明知施用毒品後，容易
上癮而戒除不易，無償轉讓予人施用，非僅戕害個人生命、身體法益，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，仍鋌而走險為之，所為應予非難，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、犯後態度、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，依藥事法第83條第1項量處被告有期徒刑
4月，以示懲儆，認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，非有理由，應予駁回。
㈡另原審就被告販賣第一、二級毒品部分論處被告罪刑，本非
無見，惟：⒈被告於偵查及本院審理中就事實欄一之㈡㈢所示販賣第一、二級毒品犯行均坦承不諱，原審未及審酌上情依法減輕其刑；⒉被告就事實欄一之㈡部分所販賣之海洛因、安非他命之數量均為0.05公克，原判決於事實欄一之㈡記載數量不詳，均有未洽。被告上訴意旨指摘原判決未及審酌其於偵審中就販賣第一、二級毒品部分業已自白，致未依法減輕其刑，為有理由，且原判決另有前揭⒉所示之可議，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分均撤銷改判。
五、就被告販賣第一、二級毒品部分量刑之審酌：爰審酌被告正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣海洛因、安非他命之行為，足以使施用毒品者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、販賣海洛因、安非他命之數量、販賣所取得之價金等一切情狀，就被告所犯事實欄一之㈡及事實欄一之㈢所示犯行，分別量處有期徒刑8年、4年，並與上開上訴駁回部分（即轉讓禁藥部分）所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑11年，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。查被告就犯罪事實㈡至㈢販賣毒品所得利益分別為1,000元、3,000元，總計4,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。再所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告就事實欄一之㈢之所為，固係以4,000元之價格將第二級毒品安非他命販賣予王智弘，惟依證人王智弘於偵查中所述，被告最後實際僅取得3,000元現金，是被告此次販賣毒品之另1,000元報酬，因尚未實際取得，本院自不得就此為沒收之諭知，併此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第18第1項前段：「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第
1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查被告為警查獲時，所扣得之海洛因1包（淨重0.182公克，取樣0.002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.18公克）以及甲基安非他命1包（淨重0.282公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.2818公克），經鑑定結果，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心99年7月30日航藥鑑字第0994849號毒品鑑定書、99年7月30日航藥鑑字第0994850號毒品鑑定書各1紙在卷可稽（見桃園地檢署99年度偵字第20392號卷第39至40頁），堪認該等物品分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品無訛。惟上開毒品依卷存證據，經核均難以證明與本件被告販賣毒品犯行相關，上開毒品應於被告另犯之持有或施用第一級、第二級毒品罪宣告沒收銷燬之（最高法院98年度台上字第1223號判決要旨參照），自不得於本案併予宣告沒收銷燬。
㈢再被告持以與劉茂春聯絡毒品交易事項所使用之0000000000
號行動電話門號晶片卡1張及行動電話1具，固屬供被告犯本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，惟該行動電話門號係以 王秀玲 名義所申辦，有上開門號基本資料查詢結果在卷可佐（見板橋地檢署99年度偵字第19773號卷第44頁），自非屬被告所有之物，而未扣案之行動電話1具，觀諸卷存證據，亦無證據足認係被告所有之物，自均不得宣告沒收。至於扣案之殘渣袋1個、分裝鏟1支、電子磅秤1臺、吸食器
1組、分裝袋1包（共30個）、行動電話門號晶片卡2張（門號各為0000000000號、0000000000號）、電話簿1本及現金30,800元等物，經核均與本件被告販賣毒品犯行間尚無直接關聯，且乏證據足認係供本件販賣毒品犯行所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國101年8月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國101年8月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。