最高法院97年度台上字第407號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第407號刑事判決

裁判日期：民國97年01月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第六七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第五五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹年，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之部分供述（坦承門號0000000000號行動電話係伊所持用，民國九十三年三月九日，伊係以上開門號行動電話與門號0000000000號行動電話持用者通話，及於當日持有扣案之第一級毒品海洛因為警查獲之事實）、證人即警員 侯安泰 、 尤永源 、 許英輝 （均證述：查獲本案之經過）、行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市查緝隊）查緝員 何泰良 （證述：職司毒品查緝工作已三年半，伊根據一般海洛因交易之情形，研判監聽錄音內容其中「半」、「65」，係指半塊海洛因新台幣《下同》六十五萬元）、 呂乙正 （證明：上訴人向伊母親承租高雄市左營區自助新村二七０之十五號房屋）之證供，並參酌卷附台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書（監察通訊之電話號碼列有0000000000號，見偵查卷第七一頁）及監聽錄音帶（經第一審勘驗結果，內有不詳姓名之成年男子代綽號「小隻的」與上訴人聯繫，達成買賣海洛因之合意之通話內容，見第一審卷第二三一至二三三頁），扣案之白粉經送法務部調查局鑑驗結果，其中十三包均含第一級毒品海洛因成分，淨重五十二點七八公克，有該局九十三年四月十四日調科壹字第二二００一六九三五號鑑定通知書可稽（見偵查卷第五一頁）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊係與該人談論買賣檳榔事宜，扣案之海洛因係供伊自己施用云云，為卸責之詞，非可採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠、本案係由高雄市查緝隊與高雄縣政府警察局鳳山分局共組專案小組合辦，經證人何泰良（高雄市查緝隊查緝員）、許英輝（原判決誤寫為 許明輝 ，鳳山分局刑事組小隊長）於第一審審理時結證明確。又本案係由檢察官依職權核發通訊監察書，依卷附通訊監察書之記載，符合行為時通訊保障及監察法第十一條之法定程式，該監聽所得錄音帶有證據能力。何泰良經檢察官指揮，跨區與高雄縣政府警察局鳳山分局合辦本案，屬警政上越區調查之行政問題。㈡、依勘驗監聽錄音帶結果所示，上訴人經由某不詳姓名之成年男子與綽號「小隻的」就販賣毒品之標的、價金等交易重要事項進行交涉，上訴人於前述通話之際，確已持有海洛因等待交付買主，其與綽號「小隻的」之買主就上開買賣毒品交易重要事項達成合意即海洛因半塊、價金六十五萬元，著手實行販賣毒品之構成要件行為。雖乏積極事證足認上訴人事後果有交付毒品、收取價金而完成交易之情事，惟其等既已就買賣毒品交易重要事項磋商交涉達成合意，足認有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。㈢、達成前開買賣海洛因之合意後，該男子向上訴人表示綽號「小隻的」要拿SAMPLE（樣品），上訴人表示其人在左營，該男子旋表示要帶同該「小隻的」前往上訴人處。上訴人即於當日下午六時三十分，在高雄市○○區○○○路與自助新村門口，經警查獲攜有毒品。本案雖未獲查得「整塊」、「半塊」之海洛因，然上訴人既與購買毒品者言明係SAMPLE，則扣得之海洛因雖無「整塊」、「半塊」之數量，亦不足為上訴人有利之認定。㈣、扣案之海洛因淨重五十二點七八公克，而上訴人每日施用海洛因數量約０點二公克，據其供明，扣案之海洛因可供上訴人施用二六三點九日，顯然超出於常人購買海洛因供己施用之數量。且扣案之海洛因經分裝多包，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，損耗越大，上訴人遭查獲時已將毒品加以分裝為大小不同之包裝，分裝數量又與其供述每日施用毒品數量不符，且純度極高，上訴人並非單純為供己施用或便於攜帶而分裝，足認其有販賣營利之意圖等理由綦詳。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審準備程序中已否認證人侯安泰、許英輝、何泰良、尤永源、 黃敬仁 、 葉文英 於檢察官偵查中之陳述之證據能力。詎原判決理由認其等於偵查中之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。惟又認證人侯安泰、許英輝、何泰良、尤永源於偵查或第一審證稱：「根據線上監聽得知被告甲○○與另一嫌犯葉文英交易毒品等情，與事實不符」云云，否認有證據能力，判決理由前後顯有矛盾。㈡、原審僅憑姓名、年籍不詳之男子撥打上訴人所有之電話，未慮及上訴人與綽號「小隻的」之人未有聯繫，況該男子遂向上訴人表示該「小隻的」要拿SAMPLE，又依九十三年三月九日下午四時二分監聽錄音帶內容：「女：我問看看。」、「男：……馬上打電話告訴我……」，惟上訴人實際上並未再打電話給該不詳姓名之人，則原判決認定上訴人與綽號「小隻的」就海洛因半塊及價金六十五萬元等事項，已達成買賣第一級毒品之合意，亦有違誤。㈢、呂乙正、葉文英及黃敬仁於偵查、第一審中作證，均可證明上訴人並非欲前往與購買毒品之姓名年籍不詳之男子碰面，原審對此有利於上訴人之證據，未於判決中說明不予採取之理由，亦有判決不備理由及認定事實不憑證據之違法。㈣、原審依憑何泰良之證述，據以認定監聽內容所指買賣標的為海洛因，交易數量為半塊海洛因，交易價格為六十五萬元，而未傳喚受監察人即購買者加以訊問調查，亦未向法務部調查局或內政部警政署刑事警察局函查案發當時海洛因之交易價格，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈤、原審認定上訴人與他人交易毒品之地點為左營地區，惟依九十三年三月九日下午四時二分之監聽錄音帶內容記載：「在中庄這裡」，然中庄係位於高雄縣，與高雄市左營區相去甚遠，原審認定前開事實，亦有違誤。㈥、何泰良係高雄市查緝隊查緝員，其聲請監聽所取得之錄音帶，並無證據能力。且其於九十三年三月九日違法監聽取得上訴人之通話內容後，始通知高雄縣政府警察局鳳山分局到場，並非事先與該分局共組專案小組聯合辦理，原審未予查證，即認已組成專案小組聯合辦理，何泰良僅係越區調查之行政問題，其判決有不適用法則之違法。㈦、原判決以上訴人持有已分裝之五十二點七八公克海洛因，即認上訴人有販賣營利意圖，有判決不備理由之違法等語。惟查：㈠、按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實之實質上證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。原判決已說明證人侯安泰、許英輝、何泰良、尤永源、黃敬仁、葉文英於檢察官偵訊時之陳述，如何具有證據能力（見原判決第六、七頁）。其未採取證人侯安泰、許英輝、何泰良、尤永源於偵查或第一審所稱：根據線上監聽，得知上訴人與葉文英交易毒品等部分之證言，則屬事實審法院對於證據證明力所為之判斷。上訴意旨指摘原判決就此部分有理由矛盾之違法云云，係將證據能力與證據證明力兩者加以混淆，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、卷查九十三年三月九日下午四時二分監聽錄音帶內容：「女（指上訴人）：我問看看。」云云，係上訴人就該不詳姓名之男子所說：「阿姐喔！『小隻的』說要一小時才會過來；我鳳山這邊有（另外）一個朋友說如果拿過來試可以的話，就馬上要拿一件。」而為回答，此觀之卷附監聽錄音帶勘驗內容甚明（見第一審卷第二三二、二三三頁），核與原審認定上訴人與綽號「小隻的」之買主間，已達成買賣海洛因毒品合意之事實無涉。上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、呂乙正雖證陳：伊於九十三年三月九日至案發現場係要找上訴人要房租（見第一審卷第一五０頁）；葉文英證稱：不認識上訴人（見偵查卷第一一九頁，第一審卷第一七九頁）；黃敬仁證稱：當時其係要找上訴人處理車禍之事各云云（見第一審卷第一五六頁），惟上開證言均無礙於上訴人與購毒者達成買賣海洛因毒品合意事實之認定，原審縱未於判決說明其不予採取之理由，於判決結果並無影響，不得執此指摘而資為第三審上訴之合法理由。㈣、上訴人於原審並未聲請傳喚受監察人即購買者加以訊問調查。原判決業已敘明：門號0000000000（原判決第十七頁倒數第三行誤寫為0000000000）號行動電話之申請人為外勞，且係以易付卡方式申請門號，有和信電訊股份有限公司九十五年六月二十日和信（業服）字第０九五二０六００七四七號函可稽（見第一審卷第一０六頁及其後未編頁數之次頁），其實際使用該門號之人與申請人並非同一人，惟案發當日使用者確與上訴人約定交易毒品，足以認定等情（見原判決第十七、十八頁）。而未再傳訊該門號之申請人為無益之調查，即無違法可言。不容任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。㈤、依卷附勘驗監聽錄音帶結果：該姓名年籍不詳之男子於九十三年三月九日下午三時三十八分十九秒許，以門號0000000000號行動電話撥打上訴人使用之門號0000000000號行動電話，其內容係上訴人稱：伊在左營，該姓名年籍不詳之男子即謂：要帶購毒者「小隻的」前往；其後於九十三年三月九日下午四時二分之通話內容，則為該姓名年籍不詳之男子稱：有另一人要向上訴人購買，他在中庄各等語（見第一審卷第二三二、二三三頁）。原判決理由說明依監聽內容，上訴人係與人約定在左營地區交易毒品等語（見原判決第十八頁），核與上開證據資料相合，並無違誤。其他上訴意旨係就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意再為爭辯，或任意指摘，或為事實問題之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十日
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