裁判字號：最高法院97年台上字第395號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○○
丁○○
戊○○
己○○上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第四八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二七八０號、第二七三０號、第一０二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：被告己○○與被告丙○○○（即被告甲○○之妻）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之概括犯意聯絡，自民國九十三年間起至九十四年二月十五日止，連續在台南市○○街○○號三樓之二之公眾得出入之場所，經營「力順」簽賭站，並以每開獎日新台幣（下同）二千元之代價，僱用亦有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博共同概括犯意聯絡之被告丁○○、戊○○（即甲○○之親姪子、姪女），以及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿良」之成年人，在該「力順簽賭站」現場輪班，除接受與渠等有犯意聯絡之 陳靜萍 （業經原審以連續聚眾賭博罪名論處罪刑，未據上訴已確定）、洪世勇、 李文良 、 邱惠蘭 （以上三人均經第一審以連續意圖營利聚眾賭博罪名論處罪刑，未據上訴均已確定）等下游樁腳小組頭所轉注之不特定賭客外，並接受基於賭博概括犯意之甲○○、被告乙○○（即甲○○之子）等不特定賭客，以下列方式之賭博簽注：現場除設置以０六─0000000號傳真機為代表號並加裝三線分機，接受賭客有關六合彩之傳真簽注後，由丁○○、戊○○負責計算牌支等工作。通常賭客簽注牌支價格為二星每支七十四元，三、四星六十四元，台號為八十元，如賭客簽中，二星一支可得彩金五千七百元，三星中獎一支可得五萬七千元、四星中獎一支可得四十五萬元，台號則依倍數表獲得彩金。而丙○○○則管理該簽賭站財務，負責提供、調度及保管簽賭站資金、使用己○○借用之人頭帳戶（如不知情之 黃添旺 開立於台南中小企業銀行大同分行之0000000000000號帳戶等）印章、存摺等來匯款、兌領下游樁腳小組頭（如陳靜萍，並以「 小萍 」作為代號）等人簽發之支票，有時並親往簽賭站幫忙調頭寸、拿錢等，而該簽賭站每月結算之報表，亦會傳真予丙○○○過目。己○○又另與「阿良」共同基於上開之犯意，在上址設置電腦室，擺放電腦主機及螢幕，提供賭客查詢每日台期指數之漲跌盤勢狀況，並開設台期指數戶頭，賭客如欲以台期指數點數之漲跌簽注牌支，則以「口數」作為下注單位，不收保證金，每口數的價錢不一，由賭客自行決定，並可決定作「多單」（亦即賭指數上漲）、或「空單」（亦即賭指數下跌），未經由撮合，僅以當日台期指數之漲跌點數多寡乘以口數倍率，作為結算盈虧之依據，一點輸贏為一百元，以此方式與賭客對賭，簽賭站並可抽取每口五十元至五百元不等之佣金及手續費，由己○○以及「阿良」負責接受甲○○、乙○○等不特定賭客之簽注等情。因將第一審判決關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○○、丁○○、戊○○部分撤銷，改判論處甲○○、乙○○連續犯賭博罪刑（均處罰金一萬四千元，如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；均減為罰金七千元，如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）；己○○、丙○○○、丁○○、戊○○共同連續犯聚眾賭博罪刑（己○○處有期徒刑一年；減為有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元即新台幣九百元折算一日、丙○○○處有期徒刑十月；減為有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元即新台幣九百元折算一日、丁○○、戊○○均處有期徒刑四月，如易科罰金，均以三百元即新台幣九百元折算一日；均減為有期徒刑二月，如易科罰金，均以三百元即新台幣九百元折算一日）。復以公訴意旨另稱：「甲○○為台南市議會第十五屆副議長，為『力順簽賭站』幕後經營者，乙○○係甲○○之子，二人與丙○○○、己○○、丁○○、戊○○共同於上開事實欄所述之時間、地點，經營六合彩、美國職棒、職籃賭博等。因認甲○○、乙○○均另涉犯刑法第二百六十八條前段及後段罪嫌」、「甲○○長期經營地下期貨簽賭站，牟取暴利，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可『經營期貨交易所或期貨交易所業務』，與丙○○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等人，自九十三年起至九十四年二月十五日止，連續在台南市○○○○街○○號及同市○○街○○號三樓之二，經營地下期貨交易。因認甲○○、丙○○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等人，均另涉犯期貨交易法第一百十二條第一款、第二款、第三款之罪嫌」，而經審理結果，認被告等被訴之上揭罪嫌，均屬不能證明，惟檢察官指被告等被訴之上開罪嫌，與經判決有罪部分，有裁判上一罪關係，故於理由內敘明均不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：（一）期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第五十六條之規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第一百十二條第二款、第三款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下台灣股價指數期貨（下稱台指期貨）交易與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子、玩麻將或簽注六合彩相類比。此類行為之勝敗，有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易之台指期貨交易帶有一些賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」第十條、第十五條第一項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」；惟上開規則係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台指期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台指期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。經查期貨交易法第三條第一項係規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」，而該條項第一款復規定：「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另上揭股價指數期貨契約交易規則第五條、第六條又分別規定：「每一契約價值為新台幣二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣二百元」。則檢察官起訴書犯罪事實欄就被告等未經許可經營期貨交易業務部分記載：「地下期貨：係以台灣期貨交易所期貨契約交易標的之台灣證券交易所發行量加權股票指數（下稱：台股期貨指數）漲跌為依據結算盈虧，顧客將交易簽注傳真至力順，與甲○○等進行期貨交易，或由力順為之與其他顧客撮合交易。期貨以口數為下注單位，一口數為二百元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，力順並於每口數交易成交後抽取五百元之手續費用」，是否與股價指數期貨交易契約之定義相符？被告等收取傳真簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，可否視為被告等撮合交易之動作﹖能否謂被告等經營之方式，並未收足交易保證金或以書面作為揭示或回報，即謂被告等該部分行為與期貨交易法所稱之股價指數期貨契約交易不符？仍待剖析釐清，原判決就此未予審究，即就被告等被訴違反期貨交易法部分均為無罪之論斷，自屬於法有違。（二）依卷附檢察官簽辦本案之簽呈所載，台灣台南地方法院檢察署檢察官係認甲○○涉嫌經營職業賭場，而東門幫係台南市最大幫派，涉及暴力組織犯罪，而分案偵辦本案，並指揮法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）協助偵查，調查局南機組乃於九十二年五月二十一日以調南機肅字第０九二七六一一０六二一號函聲請執行電話通訊監察，嗣經執行通訊監察結果，發現甲○○、乙○○確係涉嫌經營職業簽賭站，乃於九十二年六月十八日以調南機肅字第０九二七六一一二九五一號函聲請繼續執行通訊監察（見他字第四四二號卷第一頁、第十五頁、第十六頁、第二七頁、第二八頁）；而組織犯罪防制條例第三條復規定，該條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。則被告等共同經營大規模的職業簽賭站，能否謂與組織犯罪防制條例規範之組織性犯罪活動不具關聯性？關係檢察官依當時通訊保障及監察法第五條規定核發通訊監察書之程序是否適法，自有調查釐清之必要。又刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」；故為求得人權之保障及公共利益之均衡維護，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，是否具證據能力？於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形決之，俾能兼顧理論與實際而因應需要。則前開通訊監察資料之取得程序，縱令與法定程序有違，惟原判決未依上開標準具體審酌上開通訊監察資料是否具證據能力，此部分採證法則之運用，亦非適法。（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。起訴書犯罪事欄記載：「甲○○與丙○○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○及下游簽注站樁腳之李文良、 顏良原 、邱惠蘭等人，基於共同犯意聯絡，意圖營利，且基於概括之犯意，共同經營地下期貨及六合彩、美國職棒、職籃等簽賭站」、「乙○○自九十三年七月起至九十四年一月止，連續在台南市○○街○○號，經營美國職棒、職籃賭博簽賭站」、「美國職籃、職棒係以下注一支一萬元，抽取一百元」；是否意指丙○○○、丁○○、戊○○、己○○，亦共同參與美國職棒、職籃之簽賭犯罪？原審就丙○○○、丁○○、戊○○、己○○等人被訴之上開賭博犯行，未予裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等部分均有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於被告等其餘部分，依審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十日
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