裁判字號：最高法院97年台上字第338號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號5樓之2（另案在台灣台中監獄執行）選任辯護人 謝錫深 律師被告乙○○
號上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一三０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二五五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告乙○○部分之上訴意旨略稱：㈠、證人甲○○於檢察官偵訊時具結證稱：查扣之槍、彈係被告乙○○所交付等語，核與甲○○於警詢時所述情節相符，甲○○於第一審訊問時雖改稱：系爭槍、彈非乙○○所交付云云，與之前在警詢中所述不相符合，然其於警詢中不利乙○○之陳述，係出於任意性之陳述，且與在偵查中之證言相符，應認具備特別可信性及為證明乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，原判決認上述警詢中陳述不得作為乙○○有罪之證據，其採證自屬違法。㈡、證人甲○○於警詢及偵查中供稱：系爭槍、彈係乙○○所交付等語，於第一審及原審則改稱：系爭槍、彈係 楊君淋 所持有而交付 張景琪 保管等語，依原判決認定之事實，系爭槍、彈係甲○○所持有，而與楊君淋共同交付張景琪保管，足見該槍、彈並非楊君淋所有，而係乙○○交予甲○○持有，乙○○應有非法持有系爭槍、彈犯行。㈢、甲○○關於扣案槍、彈來自乙○○之證詞，有下列補強證據足以證明與事實相符：⑴、甲○○與乙○○並無糾紛仇隙，二人間信任基礎深厚。⑵、甲○○所稱楊君淋指示其擔下罪責所提在場證人即警員 施明圖 、 王飛堂 均到庭否認其事。⑶、證人張景琪所稱分擔罪責之證言，無憑信性可言。⑷、證人楊君淋警詢時所稱扣案槍、彈係甲○○交付張景琪等證詞，對被告乙○○應認有證據能力。⑸、扣案槍、彈經鑑定，具殺傷力。原判決認無補強證據佐證云云，似非無再行研求餘地等語。上訴人甲○○上訴意旨則略稱：㈠、證人即警員施明圖及王飛堂於第一審陳述未聽到由上訴人甲○○擔下槍、彈罪責之證詞與實情不符，係隱匿不利於楊君淋之事實，原判決對於甲○○與楊君淋間之對話內容，均以臆測為之，顯有判決不備理由之違法。㈡、甲○○因與楊君淋及張景琪於警局內就欲供述之內容為意見上之交換，從而甲○○於警詢時為不利於己之供述，復因恐於檢察官偵訊時翻異前供將遭收押，故於偵訊時為相同於警詢之供述，原判決理由欄第㈢、⑴、既認定甲○○與張景琪、楊君淋等人為警查獲後，製作筆錄前，確有於派出所內就彼等欲供述之內容有意見上之交換，卻仍以甲○○於警詢及檢察官偵訊時之筆錄為論罪之依據，其判決理由顯有矛盾。㈢、甲○○於原審曾請求傳喚楊君淋出庭應訊，以證明甲○○與張景琪、楊君淋為警查獲後，製作筆錄前，確有於派出所內，有意見上之交換，並約定由張景琪擔下毒品罪責，甲○○擔下槍、彈罪責。然原審以楊君淋傳喚不到，且被通緝中，故認為無傳喚之必要，惟此事關本案查扣之槍枝究係甲○○抑或係楊君淋所有，不能僅因證人傳喚不到且被通緝而遽為認定無傳喚之必要。況楊君淋目前已被通緝到案，被羈押於看守所中，可隨時出庭應訊，原審未調查此重要之證據，逕予認定本案槍、彈為甲○○所有，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決事實欄認定甲○○與楊君淋對於扣案槍、彈有「共同持有之犯罪意思聯絡」，惟於理由欄中，對於甲○○與楊君淋有「共同持有之犯罪意思聯絡」，則未予以說明其認定之理由，其判決顯有不備理由之違法。㈤、甲○○於警詢及偵查中供述伊係於民國九十四年二、三月向乙○○取得扣案槍、彈，而原判決事實欄亦認定甲○○自九十四年二、三月間起，以不詳方法，取得扣案槍、彈，惟在乙○○無罪部分，原判決卻又不採信甲○○稱係乙○○交付系爭槍、彈予甲○○之供述，則原判決對於甲○○所稱向乙○○取得槍枝之陳述不予採信，卻採信甲○○所稱取得槍枝之時點部分之供詞，其認定之標準前後不一，判決理由顯有矛盾等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。經查：㈠、本件原審認定上訴人即被告甲○○有原判決所載與共犯楊君淋共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之改造子彈二十三顆、改造子彈半成品二顆之犯行，係以甲○○於警詢及偵查中自白持有系爭槍、彈不諱；甲○○、楊君淋二人共同將系爭槍、彈交予張景琪，請張景琪代為保管，張景琪嗣被警查獲之事實，業經證人張景琪於偵查及第一審九十五年四月十日訊問時供述屬實，查扣之上述槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，有槍、彈鑑定書及函在卷可稽等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，依想像競合犯規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明甲○○於第一審及原審審理中，翻異前詞，否認犯罪，辯稱：系爭槍、彈係楊君淋所有，在警詢之前，伊與楊君淋、張景琪三人對質時，接受楊君淋之請託，為 楊某 擔下持有槍、彈之罪責云云；證人張景琪於原審審理時亦改稱：楊君淋於警局對質時，確有要甲○○將槍、彈部分罪責擔下來等語。惟甲○○前曾犯強盜及搶奪等罪，經法院判處有期徒刑九年二月確定，本案發生持，尚在假釋中，本案又屬重罪，本案甲○○成罪與否，又涉及假釋撤銷之重大利益，甲○○所謂替楊君淋頂罪云云，有違事理；又證人即警員施明圖、王飛堂於第一審審理中分別證稱楊君淋於對質時沒有提到要甲○○頂罪之事及沒有聽到由甲○○擔下槍、彈部分之刑責等語，故所謂擔罪、頂罪之說，與事實不符，為不可採，究其實質，應僅係隱匿楊君淋共同非法持有系爭槍、彈之事實，系爭槍、彈應原係甲○○所有，因楊君淋為張景琪之友，甲○○乃請楊君淋聯絡張景琪，由甲○○、楊君淋共同驅車前往將槍、彈交張景琪保管。㈡、被告乙○○被訴未經許可，持有系爭槍、彈部分：被告乙○○自始否認有曾持有系爭槍、彈，而交予甲○○之犯行，公訴人認乙○○有該犯行，係以甲○○偵查中不利乙○○之供詞為其論據，惟甲○○自第一審訊問時，已否認乙○○將系爭槍、彈交予伊，其先後供述已不一致，此外，復查無其他補強證據足以佐證甲○○不利乙○○之供述確與事實相符，尚難僅憑甲○○之唯一供述，認定乙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審對乙○○之上訴，亦已詳敍其論斷之理由。上開論斷，均有卷存證據資料可資覆按。檢察官就原判決關於乙○○無罪部分提起上訴，指摘原判決違法云云，惟查原判決認定系爭槍、彈原為甲○○所有，並非楊君淋所有之事實，並不足以證明該槍、彈最初係乙○○交付甲○○持有；甲○○與乙○○素無怨隙、信任基礎深厚，甲○○所辯楊君淋指示其擔罪或頂罪云云，為不可採，張景琪所稱楊君淋指示甲○○、張景琪分擔罪責云云，亦不足取，扣案槍、彈經鑑定均具殺傷力及楊君淋於警詢時所為扣案槍、彈為甲○○交付張景琪之供述是否屬實等事證，均不足以佐證乙○○曾持有系爭槍、彈，檢察官上訴意旨謂上開事證可補強乙○○有非法持有系爭槍、彈犯行之證據云云，指摘原判決認事、採證違法，自非合法之上訴理由。原判決就甲○○於警詢及偵查中所稱系爭槍、彈係乙○○交予伊之供述，因無證據足以證明確與事實相符，為不可採，已詳敍其論斷之理由，檢察官上訴意旨就原審認事、採證職權之合法行使，任意指摘為違法，亦非適法之上訴理由，況縱認甲○○之該警詢中陳述有證據能力，然仍因無其他補強證據足以證明確與事實相符，亦不得執為合法之上訴理由。原審於九十六年七月十一日審理時，楊君淋確因台灣台中地方法院檢察署九十五年毒偵字第七０三號案件，被通緝中，楊君淋係於本案九十六年七月二十五日原審宣判後，始被緝獲，而於九十六年八月四日至九十六年十月三日因施用毒品行為，被裁定送觀察勒戒，有刑案資料查註紀錄表及矯正表可稽，故原判決以楊君淋因另案通緝中，且事證已明，認無再行傳拘之必要，並無調查未盡之違法。原判決係依憑證人張景琪於偵查及第一審之證言，認定甲○○與楊君淋就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，甲○○上訴意旨謂原判決就此認定之事實未說明憑以認定之理由，尚有誤會。甲○○於警詢及偵查中就系爭槍、彈係來自乙○○之供述，對乙○○而言，係證人審判外之陳述，為傳聞證據，而甲○○於警詢及偵查中所稱其自九十四年二、三月間起，即持有系爭槍、彈之陳述，係屬供承犯罪之自白，二者是否具證據能力及其證明力為何，並不相同，則原判決認其自白部分可採，不利乙○○部分，因無補強證據足以證明確與事實相符，而不採之為不利乙○○之認定，並無採證標準不一之違法可言，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分之採證標準不一，有判決理由矛盾之違法云云，亦非合法之上訴理由。至於甲○○其他上訴意旨均係就原審依憑卷內資料所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明檢察官對乙○○之上訴及甲○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十日
Ｋ