裁判字號：最高法院97年台上字第365號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六五號上訴人甲○○選任辯護人 羅美鈴 律師
林仕訪 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第九四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）依桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）中警分督字第0000000000號函顯示，擴大臨檢目標係於勤前教育時當場發給帶班人員，上訴人縱參加擴大臨檢，亦無法知悉臨檢目標及內容。又依中壢分局函覆稱上訴人所參加之民國八十九年十月一日、十月二十六日、十月二十八日、十一月一日、十一月二十四日等五次臨檢，其目標並非取締色情行業，並未對林○榕所經營之應召站或賓館為之，上訴人自不可能洩漏給林○榕，原審未予斟酌。（二）原判決認上訴人既參加臨檢，自會知悉臨檢場所包括賓館云云。然查原審依何證據認定？並未說明，且上訴人所屬之龍興派出所未曾對普仁派出所支援警力，何能知悉普仁派出所之臨檢勤務？（三）證人傅○英、賴○正、王○泰均未曾聽聞上訴人有告知中壢分局預定臨檢日期。故其證詞不足證明上訴人有洩密行為。且渠等證詞均屬臆測之詞，不得採為判決之基礎，本件並無證據足以證明上訴人知悉林○榕開設應召站。（四）賴○正於第一審證稱伊送錢給「 阿舍 」，不知是送什麼錢，且未看清楚「阿舍」之臉孔等語，原審認其證詞混淆，但未說明何以其於偵查時證詞較具可信性。（五）原判決既稱上訴人雖二度洩密以包庇林○榕等經營應召站，惟其所包庇者既係林○榕之常業犯行，則此二洩密包庇行為應包括地評價為一包庇犯行等情，又說上訴人所為二次洩漏國防以外之秘密及違背職務收賄行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，均為連續犯，適用法則不當云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人傅○英、賴○正、王○泰、簡○忠、王○麟、吳○慶、蕭○芳、鍾○麗、劉○、王○、王○、游○枝之證言、中壢分局九十四年二月一日中警分督字第0000000000號函附之擴大臨檢勤務計畫表、同局九十六年五月二十一日中警分督字第0000000000號函附之擴大臨檢勤務計畫表、任務編組表、擴大臨檢勤前教育簽到表、彰化商業銀行信用卡消費明細表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依刑法修正前牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：伊與林○榕之間是借貸關係，八十九年一月至三月間，共借給林○榕新台幣（下同）十五萬元，從三月底至八月止陸續還清，另九月、十月間，林○榕又分三次向伊借五十萬元，上開款項是林○榕向伊借款之利息；伊執行職務須受到上級公文指示才能臨檢，不能越區臨檢，林○榕不在伊的轄區，不可能行賄伊，伊也沒有洩密云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。並以：（一）依卷附中壢分局九十三年十二月十日中警分督字第0000000000號函覆原審函固稱擴大臨檢目標於勤前教育時當場發給帶班人員等情，惟該分局自八十九年六月至十一月擴大臨檢之施檢目標及檢查對象，多係排定於酒店、賓館、理容院、遊藝場或路口等處；至與其他單位合併舉行之跨區擴大臨檢勤務之施檢目標及檢查對象，則視所合併勤務之目的而排定於KTV附近路口攔檢車輛、或酒店、賓館、理容院或遊藝場等處，上訴人所任職之龍興派出所均有支援警力，有中壢分局九十四年二月一日中警分督字第0000000000號函附之擴大臨檢勤務計畫表、九十六年五月二十一日中警分督字第0000000000號函附之擴大臨檢勤務計畫表、任務編組表可稽。證人即普仁派出所所長游○枝於原審亦證稱：全縣性、區域性，由分局規劃之臨檢勤務，聯合執行時，會越區執行等語。另依卷附八十九年十至十一月中壢分局規劃之擴大臨檢勤務，其中十月一日、十月二十六日、十月二十八日、十一月一日、十一月二十四日，依中壢分局九十六年五月二十一日中警分督字第0000000000號函附十月二十八日、十一月一日、十一月二十四日舉辦之擴大臨檢勤前教育簽到表，均有上訴人參與勤前教育之簽名，顯見上訴人均有參與擴大臨檢之勤務，自會知悉臨檢處所包括各賓館等處，而林○榕經營應召站，係在接到應召之電話後，由司機載送大陸女子至各賓館從事性交易行為，則擴大臨檢勤務當日既然會至各賓館等處臨檢，故不須臨檢林○榕經營應召站之東林二街等處所，只要是中壢分局規劃之擴大臨檢勤務計畫，皆有可能查獲林○榕從事非法性交易之行為，進而查獲應召站之處所，故有賴上訴人示警之處，與應召站是否位於上訴人轄區內以及臨檢目標有無包括林○榕經營之應召站，並無必然關係。故八十九年十月、十一月縱無規劃至林○榕經營之應召站處所臨檢，亦不能推翻上訴人有通知林○榕關於警方臨檢之事。上訴人縱事先不知每次臨檢之目標，惟只要其事先向林○榕示警臨檢之情，即可讓林○榕提防避開，上訴人所辯其不可能知悉臨檢目標以及臨檢目標並未包括林○榕經營之應召站，自不可能洩漏臨檢秘密云云，自不足採。原判決已詳述其憑據及理由，並無理由不備之處。（二）證人傅○英、王○泰雖未必親聞上訴人事先告知中壢分局預定臨檢日期，惟徵諸應召站查扣之紙板記載：「內機請注意，名仕 賓士 不要接（不報班），北機組二組定點，特別注意，大哥留言，務必熟客」等語，以及證人傅○英於法務部調查局桃園縣調查站證稱林○榕曾交代伊，在中壢市、平鎮市，若遇到警察路檢或臨檢等問題，可打電話給上訴人，請上訴人幫忙解決問題，伊載大陸女子至各賓館從事色情應召時，在路上偶爾亦會碰到上訴人相互打招呼等語，於第一審亦證稱上訴人看到那邊有大陸女子，聽到她們的口音等語；證人王○泰證稱：有時伊要出去載小姐時，上訴人會問伊；證人賴○正證稱：在伊見到上訴人場合中，有時司機要去載小姐時，老板會交代司機說「你出去要小心些」，當時上訴人也在場等情，顯見上訴人對於林○榕在中壢從事應召站之不法勾當，應無不知之理。原判決已說明其取捨及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（三）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決採取證人賴○正、王○泰、傅○英之證言，並參酌上訴人於原審之供詞，並說明關於交付款項之時間，證人雖均曾稱為八十九年十月、十一月，惟觀證人王○泰稱親耳聽聞傅○英交代證人賴○正送錢至名仕賓館一節，則賴○正交付金錢應早於王○泰，且參以王○泰於距離案發較近之偵查及原審羈押訊問中均證稱係八十九年十一月，其嗣後稱係八十九年十月、十一月，應係時間久遠，記憶漸淡之故，應以較早證述之十一月為正確。以此推論賴○正送錢給上訴人之時間應係八十九年十月間某日。另證人賴○正於第一審調查時未明確指證係交予上訴人，而係交予「阿舍」，惟「阿舍」乃上訴人綽號，而證人傅○英既係受林○榕指示，轉而交代賴○正送錢至賓館，其等如未明確指示交予何人，如何確保賴○正不會出錯，是證人賴○正嗣於原審改稱未見到「阿舍」臉孔，顯係迴護上訴人之意，應以其於偵查時所述為真實，認上訴人於名仕賓館五樓收受賴文正交付之二萬元款項，亦可認定等情。因認上訴人確有違背職務收受賄賂之行為。原判決依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾或理由不備之違法。（四）原判決理由四說明上訴人所為二次洩漏國防以外之秘密及違背職務收賄行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，均為連續犯，另上訴人雖二度洩密以包庇林○榕等經營應召站，惟其所包庇者既係林○榕之常業犯行，則此二洩密包庇行為應包括地評價為一包庇犯行等語，因前者係指上訴人所犯洩漏國防以外之秘密及違背職務收賄罪部分，後者係指公務員包庇他人以媒介圖利使人為性交為常業罪部分，並無理由矛盾或適用法則不當。上訴人其餘上訴意旨主張原判決有採證違法、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪屬不得上訴第三審案件，上訴人對此一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合以指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三十一日
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