裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1327號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1327號上訴人即被告 林吉永 選任辯護人 周啟同 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1126號中華民國101年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年，緩刑期內應依附件和解筆錄內容履行。
事實
一、乙○○因細故與丁○○發生爭執，竟基於傷害之犯意，於民國100年4月28日上午3、4時及7、8時許，接續在臺中市○里區○○路○○號屋內，徒手並以不明器物毆打丁○○之頭部、胸部、背部等處，且造成丁○○受傷倒地致椅腳插傷丁○○之肛門處，丁○○因而受有頭部外傷、胸部鈍挫傷、肛門直腸撕裂傷、左後背部有瘀青等傷害。
二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院96年度臺上字第4365號刑事判決可資參照。查證人即告訴人丁○○、證人即警員丙○○、證人 魏景盈 、 廖素滿 於原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢、檢察事務官詢問時簡略之情形，且已足為判斷被告乙○○前揭犯行之認定基礎，並無捨其於警詢、檢察事務官之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人即告訴人丁○○於警詢、檢察事務官詢問時之證述，證人丙○○、魏景盈、廖素滿於檢察事務官前所為證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告乙○○之選任辯護人亦於本院準備程序否定其等上開證述之證據能力（見本院卷第27頁背面），本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。卷附之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其選任辯護人就此部分證據之證據能力，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，亦無任何違法、不當取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○固坦承有打告訴人丁○○2個耳光之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：丁○○因與真實姓名、年籍不詳、綽號「 大管 」之成年男子（下稱：「大管」）吵架，「大管」拿了1支棍子、丁○○拿椅子，2人在對打，伊為了叫「大管」與丁○○2人不要打架，丁○○講不聽，所以伊於100年4月28日凌晨1點半許，打丁○○2個耳光，伊打丁○○2個耳光時，廖素滿、魏景盈都有看到，但伊沒有讓丁○○受傷云云（見偵卷第30頁背面至第31頁正面；原審卷第19頁背面、第510頁正面）。被告之選任辯護人則為被告辯稱：證人魏景盈於偵查中證稱丁○○與「大管」有打架，證人廖素滿於原審審理時亦證稱「大管」打丁○○，而「大管」經過20日餘後即死亡，應可認定「大管」與丁○○打架日期為100年4月28日，「大管」之死因則可能係因打架受傷死亡。另丁○○直至100年5月29日始對乙○○提告，由此觀之，丁○○於「大管」死前不敢提出告訴，直至「大管」死後，因死無對證，才誣賴乙○○打傷丁○○。況丁○○於100年5月29日第1次警詢時指訴乙○○係於100年4月28日凌晨3點多以鐵條及徒手毆打丁○○之背部、胸部、腦部；再於100年9月7日偵查中指訴乙○○於100年4月28日凌晨3時許，以椅子毆打丁○○頭部，同日凌晨4點多，又打第2次，乙○○是拿塑膠碗盤、椅子敲丁○○頭部，並將丁○○推倒致丁○○肛門插到椅腳，第3次是同日上午7、8時許，乙○○又徒手毆打丁○○，後來有用椅子打丁○○，後來椅腳有插入丁○○的肛門致丁○○的直腸受傷，第2次沒有插到肛門，只有打丁○○；復於101年5月2日原審準備程序時供稱乙○○28日凌晨3點多就打丁○○，還有帶兇器；又於101年7月12日原審審理時結證稱乙○○於凌晨
3、4時許，拿鐵條打丁○○背部，乙○○打完之後就離開，同日早上7點多時，乙○○1個人又到 瓦瑤路 42號2樓喝酒後，又拿碗盤、椅子等物打丁○○，丁○○肛門受傷是早上7點多被打到跌倒，椅子的腳插入肛門等節前後供述不一，互相矛盾，且丁○○於警詢、偵查中證稱乙○○打丁○○時，「大管」不在場，審判期日則稱凌晨3、4時許及早上7、8時許，「大管」都在場，可見丁○○是臨訟編撰故事，丁○○之供述不足為信云云。惟查：
㈠前揭犯罪事實，業據告訴人丁○○於原審審理中具結證稱：
伊於100年4月28日凌晨3、4時許，在臺中市○里區○○路○○號2樓睡覺時，乙○○就把伊叫起來並跟伊說伊跟乙○○的女朋友廖素滿拿錢的事情， 伊有 解釋但乙○○還是在生氣，就拿鐵條把伊的背部打到受傷流血，並用拳頭打伊，還拿桌上碗盤打伊，同日上午7點多伊在上廁所時，乙○○又拿碗盤、椅子等物打伊，椅子被乙○○打到翻過去，椅腳朝上，伊就跌坐在椅子上面，椅腳就插到伊的肛門，所以伊的肛門才會有撕裂傷，乙○○打完伊之後，伊就跑出去請鄰居打電話叫救護車等語（見原審卷第317頁背面至322頁正面）明確，嗣於本院審理時以證人身分到庭具結後亦為相同之證述（見本院卷第45頁、第46頁），而告訴人丁○○自101年4月28日上午11時許起至同年5月16日上午11時許止，確因「頭部外傷、胸部鈍挫傷、左後背有瘀青、肛門直腸撕裂傷」，在仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院住院、接受手術肛門修補及人工乙狀結腸造口術等情，有臺中市政府消防局101年5月16日中市消指字第0000000000號函暨緊急救護案件紀錄表、臺中市政府消防局救護紀錄表、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院於100年5月19日出具之診斷證明書（乙種）、該院之護理紀錄單各1份、告訴人丁○○傷勢照片3張在卷可稽（見偵卷第16頁；原審卷第135、153、190、273、276、277頁正面）。
㈡而證人即警員丙○○於原審審理時具結證稱：伊於100年4月
28日上午8時許接110案號後，有到瓦瑤路42號處理糾紛，伊到現場時，丁○○在屋外，伊問丁○○發生地點在哪裡，丁○○就帶伊到瓦瑤路42號內，伊進到瓦瑤路42號內時，只有看到乙○○在屋內，丁○○指著乙○○跟伊說乙○○在瓦瑤路42號內拿鐵條、木材、徒手毆打丁○○的頭部、胸部、背部，乙○○則未講話，伊有問乙○○有無打丁○○，但乙○○沒有講話，而伊在偵查中稱乙○○否認的意思是指伊問乙○○話，乙○○都不回答，又乙○○當時並未說是1個叫「大管」的人打丁○○。伊有進到該處2樓的廁所浴室，有看到木材之類的東西，也有椅子，椅子是倒在浴室的地上，當時丁○○並未跟伊說肛門被椅子的腳插傷，是丁○○到警局作筆錄時才拿驗傷單來。丁○○送醫後，伊有到醫院在急診室內看到丁○○在腳盤外側靠近腳後跟的地方有血跡、褲子也有血跡、身上有一些傷痕等語（見原審卷第504頁背面至505頁背面、第506頁背面至508頁正面），嗣於本院審理時亦結證相同內容（見本院卷第40頁背面至第44頁正面）甚詳，核與證人即告訴人丁○○前開證述：瓦瑤路42號廁所浴室內有椅子等語情節相符。且證人丙○○明確證稱伊到臺中市○里區○○路○○號現場時，僅見被告乙○○、告訴人丁○○在場，別無他人，是被告乙○○辯稱告訴人所受傷勢來自於「大管」云云，顯有可疑。再參以證人丙○○在案發現場時，告訴人丁○○已當場指著被告告知證人丙○○伊遭被告毆傷等情，證人丙○○隨即質問被告，被告並未為任何回答，衡諸常情，倘被告未毆打告訴人，其為洗清冤白，當會立即明白否認才是，被告竟保持沉默，是堪認證人丁○○之上開指訴為可採，則被告有上開毆打告訴人之事實，堪以認定。
㈢選任辯護人雖稱告訴人丁○○於何時、何地遭被告乙○○毆
打致傷、被告乙○○使用器具為何各情前後供述不一等語。觀諸就卷附告訴人丁○○之100年4月28日上午11時許分許仁愛醫療財團法人護理紀錄單記載：病人（指丁○○，下同）由醫護人員陪同推床入院，據訴昨晚（應為100年4月28日凌晨）被人用椅子打，背部有多處擦傷、瘀青，說話間酒味重、左後背有瘀青，椅腳插入肛門，造成肛門口有瘀青、頭部血腫、右眼角膜血腫等節（見原審卷第135頁正面）。100年
4月28日上午11時5分許之護理紀錄單所則記載：病人說話間酒味濃，右眼腫脹、瘀青，左後背有瘀青等情（見原審卷第135頁正面）。是不排除告訴人丁○○因飲酒、頭部受傷致記憶不清、模糊，而對於被告乙○○究於100年4月28日何時毆打其成傷細節有前後供述不一之現象，惟告訴人丁○○始終指述其於100年4月28日遭被告乙○○毆打致傷，且於證人即警員丙○○前往案發現場處理時，其亦向證人丙○○指明遭被告乙○○毆打成傷之事實，告訴人身體受傷情形與其指訴遭被告毆打之情形相符，業如前述，自難以告訴人丁○○因上開因素而就與本案犯罪無重要關係之細微末節供述不一，即否認其指訴之證明力。
㈣再本案雖未扣得任何被告乙○○毆打告訴人丁○○所使用之
器具，然觀以告訴人眼球紅腫、背部出血傷勢照片3張內容（見原審卷第190頁正面），若被告乙○○僅以徒手毆打告訴人丁○○之背部，則告訴人丁○○之傷勢理應不應有條狀、出血之現象。再綜合證人即告訴人丁○○、證人即警員丙○○所證、告訴人丁○○上開傷勢照片及病徵，足認被告乙○○有於事實欄一、所載時、地，徒手並持不明器物毆打告訴人丁○○之頭部、背部、胸部等處，且被告乙○○於毆打告訴人丁○○過程中，致告訴人丁○○受傷倒地致椅腳插傷丁○○之肛門處，而受有頭部外傷、胸部鈍挫傷、左後背部有瘀青、肛門直腸撕裂傷等傷害等情屬實。
㈤至於證人廖素滿、魏景盈之供述顯不可採，理由如下：
1.證人廖素滿於檢察事務官詢問時先供稱：伊於100年4月28日有到臺中市○里區○○路○○號，當時現場有好幾個人，但是伊不知道姓名，當天乙○○、丁○○有在現場爭吵，其他人也有一起吵，當時好像有人在打架，但是伊沒有注意，伊後來先行離開，所以現場是否有肢體衝突，伊不瞭解，伊是自己走路離開現場，（後改稱）伊沒有看到乙○○、丁○○在打架，也沒有看到有人在打架云云（見偵卷第55頁背面至56頁正面）。嗣於原審審理時數次翻異前詞結證稱：伊於丁○○受傷當天凌晨3、4點，有和乙○○一起到臺中市○里區○○路○○號，但是去做什麼伊不知道，（後改稱）伊不記得丁○○受傷前一天，伊有無至臺中市○里區○○路○○號喝酒，因為事情經過太久了，（再改稱）伊沒有於100年4月28日凌晨3時、4時許到瓦瑤路42號，因為半夜伊都在睡覺了。伊曾經看過「大管」和丁○○大小聲，但是不曾看過「大管」、丁○○打架，（又改稱）伊有看到「大管」打丁○○，「大管」是用拳頭打丁○○，但伊不知道「大管」是打丁○○身體的那個部位，伊有想要阻止，但無法阻止，伊是中間人，但因伊是女生比較無力，伊一拉就被推到旁邊，所以伊就走了，而丁○○受傷送醫那天，伊沒有看到，因為伊沒在場云云（見原審卷第333頁背面至334頁背面）。而於原審審判長補充訊問時結證稱：乙○○、丁○○、「大管」有為了買大家樂賺到的錢起衝突，伊有看到該3人吵架、大小聲，後來因為「大管」、丁○○吵架伊拉不開，所以伊就先離開現場云云（見原審卷第338頁背面至339頁正面）。證人廖素滿對於究有無親眼見聞告訴人丁○○與「大管」打架乙事，前後供述不一，互有矛盾，其證詞顯不可採。
2.而證人魏景盈雖於檢察事務官詢問時供稱：伊於100年4月28日當日沒有聽到乙○○、丁○○爭吵，如果乙○○、丁○○○○里區○○路○○號2樓爭吵，伊在該處樓下應該是聽不到有無發生爭執，而乙○○不可能打丁○○，因為乙○○、丁○○是好朋友，乙○○會拿東西、煮東西給丁○○吃，不可能跟丁○○打架。（於聽聞乙○○供稱：「是『大管』跟丁○○在打架，我拉不開就先走了」等語後）「大管」確實有跟丁○○打架，當時另有2個人在跟「大管」吵架云云（見偵卷第49頁背面至50頁正面）。嗣於原審審理時具結證稱：100年4月27日 賴國興 送醫那天，伊很早就到瓦瑤路42號，
4月27日當天中午現場有乙○○、丁○○，賴國興摔下來時，乙○○、丁○○都有下樓，而「大管」則在瓦瑤路42號樓上，伊沒有親眼看到賴國興從瓦瑤路42號樓上摔下來，但因為賴國興平常除了去買酒外，是不會從樓上下來，所以伊確定賴國興是從瓦瑤路42號樓上摔下來。而100年4月28日當天上午7、8時許，伊也有到瓦瑤路42號，丁○○並沒有被送到醫院，伊於黃昏時，還有看到丁○○在瓦瑤路42號附近走動，（後改稱）「大管」於當天晚上8、9時許，有和2個原住民吵架，但是伊沒看到乙○○、丁○○吵架，當天當晚伊有看到「大管」，但是伊不確定伊有沒有看到丁○○云云（見原審卷第340頁正面至343頁正面）。證人魏景盈雖於檢察事務官詢問時證稱：「大管」確實有跟丁○○打架云云，惟其係於偵查庭中聽聞被告乙○○供述後（見偵卷第50頁正面），始為之證述，不無有附和被告乙○○供述之嫌。況證人魏景盈對於案外人「大管」與告訴人丁○○何時、何地打架、過程均未明確證述，又於原審僅證述案外人「大管」和他人在吵架，未提及案外人「大管」、告訴人丁○○有打架等情，是證人魏景盈於偵查中之證述，無足為有利於被告乙○○之認定。被告聲請本院再行傳喚證人魏景盈以調查其於偵訊中究何原因證述「大管」有與告訴人丁○○打架乙情。然證人魏景盈於檢察事務官詢問時先供稱：伊於100年4月28日當日沒有聽到乙○○、丁○○爭吵，如果乙○○、丁○○○○里區○○路○○號2樓爭吵，伊在該處樓下應該是聽不到有無發生爭執等情（見偵卷第49頁背面），檢察事務官於該次詢問中最後詢問告訴人丁○○、被告乙○○及證人魏景盈三人「有無補充?」，先由告訴人供稱乙○○確實有打伊後，由被告乙○○供稱：「是『大管』跟丁○○在打架，我拉不開就先走了」等語，最後由證人魏景盈證稱：「大管」確實有跟丁○○打架，....當天另有2個人在跟「大管」吵架云云（見偵卷第50頁正面），渠等三人均未經隔離接受詢問，顯然證人魏景盈係聽聞被告乙○○之上開供述後，始改口證稱：「大管」確實有跟丁○○打架云云，故本院認無再傳喚證人魏景盈以調查其為何為上開證述之必要，附此敘明。
3.上揭證人廖素滿、魏景盈之證述已有瑕疵，且被告乙○○、告訴人丁○○均供稱：不知「大管」真實姓名為何等語（見原審卷第18頁背面至19頁正面），致案外人「大管」是否死亡、死亡原因為何各節無從調查，則選任辯護人辯稱告訴人丁○○係因與案外人「大管」打架成傷，而與被告乙○○無關一節容有誤會。
㈥被告於本院聲請傳喚證人廖素滿，以證明該證人有看到告訴
人與大管打架之事實。然證人廖素滿於原審就有關上開待證事項已證述綦詳，並經檢察官、被告之選任辯護人交互詰問，對被告之詰問、對質權已有保障，因認無再予傳喚之必要；至被告聲請扣押椅子，並送鑑定血跡及人跌倒，肛門有無插到地上椅腳之可能等情，然證人即承辦警員於原審已明確證稱本案並未扣押椅子（見原審卷第505頁），告訴人於本院亦供稱伊現在沒有住在案發現場，伊不曉得椅子還在否?（見本院卷第39頁），而被告之選任辯護人雖稱椅子應該還在，現場沒有變動等語，惟未提出相當證據以明之，顯係其臆測之詞，本院審酌無證據證明上開椅子尚存在，事實上已無從扣押上開椅子，且被告犯罪事證已臻明確，已如前述，認無准被告之請求，為扣押、鑑定之必要，附此敘明。
㈦綜上各節，被告乙○○及其選任辯護人所辯要係臨訟卸責之
詞，無可採信。本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告乙○○於密接之時間、在同一地點，先後持不明器物或徒手毆打告訴人丁○○身體受有上開傷害，其多次攻擊行為，侵害同一法益，依社會通念難以分割為獨立行為，顯然係基於單一之意思決定為之，為接續犯，應只論以一罪。
四、原審認被告乙○○罪證明確，而依上述規定論以傷害罪，並審酌被告乙○○未能妥善解決與告訴人間之爭執，率與告訴人發生肢體衝突，徒手並持不明器物毆打告訴人致告訴人受有前揭傷害，又其手段具有暴力性、告訴人所受傷害程度非輕，及被告犯罪後全盤否認犯行，復未與告訴人丁○○達成和解、賠償其損失，被告之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑八月。其認事用法，核無違誤；原審固未及審酌被告於本院審理中已與告訴人達成和解而量處上開刑度。本院審酌被告雖已與告訴人和解，然被告持不明器物毆打告訴人，其手段甚為殘暴，並造成告訴人受傷非輕，其惡性非輕，且從偵查直至本院審理中始終否認犯行，諉責他人，態度欠佳，徒費司法資源等情，自不宜輕縱，因認原審量處之刑，符合罪刑相當原則，堪稱妥適。被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。另查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其素行尚佳，且於本院審理中與告訴人達成和解，願意賠償告訴人新台幣三十萬元，此有本院101年附民字第219號和解筆錄可按，被告經此偵審及科刑程序，當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受科刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑三年，以勵自新。又本院為督促被告確實履行和解條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告履行該和解條件之必要，而併為此附負擔之宣告（被告爾後如有違反上述履行義務，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官許文碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國101年12月18日