裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第186號上訴人即被告 陳木火 選任辯護人 陳筱屏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度侵訴字第14號中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵緝字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知C男[代號：0000-000000C，民國（下同）00年0月生，真實姓名年籍詳卷]與A女[代號：0000-000000A，00年00月生，真實姓名年籍詳卷]均為未滿7歲之幼童，尚缺乏性自主決定意思之能力，且A女領有身心障礙手冊，為中度智能障礙即心智缺陷之人，對於他人性侵害較無力反抗，竟憑與該2名幼童之父B男（代號：0000-000000B）交好，並經常到B男住處（詳細地址詳卷）之機會，分別為下列行為：
㈠各基於強制猥褻之犯意，於100年1月1日起至100年4月27日
間內某3日，先後在上開B男住處客廳內，違背C男之意願，以手撫摸C男生殖器，而為強制猥褻行為3次。
㈡另基於強制性交之犯意，於上開期間內某日，在同上住處客
廳內，違反A女意願，褪去A女之褲子，以手指插入A女陰道內，而為強制性交得逞1次。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。本件檢察官於偵查中，以證人身分傳訊證人B男，然未於B男供前告以作證義務及偽證之處罰，且於其供前或供後未命具結，是證人B男於該次偵訊時所為陳述，依上開規定，即無證據能力。
二、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據，有最高法院98年度台上字第4923號判決可資參照。本案被害人A女、C男於檢察官偵訊時係以被害人身分而為陳述（見4268號偵查卷第16頁至第19頁），而A女、C男於本院審理中均經以證人身分傳喚到庭， 然渠 等因未滿16歲而不得令其具結，C男業經檢察官及被告之辯護人交互詰問而為陳述，而A女因事隔案發太久，害怕法庭環境，並有智能障礙問題等心理壓力下而無法陳述，而被害人A女、C男於偵訊時所為之陳述，並無證據顯示係因遭受強暴、脅迫、利誘或其他不法取供，或有外力不當干預等情況下所為，故難認有顯不可信之情況，依上說明，自應認有證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被害人於審判中有到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為性侵害犯罪防治法第17條第2款所明定。證人C男於本院審理中就被告本案犯罪情節之供述，與其於警詢時所供述內容有部分不符，本院審酌證人C男年紀幼小無知，較容易淡忘所經歷之事實，其於本院首經檢察官問以是否認識被告，伊不是直搖頭，即答以忘記了，足見其於離案發較久之本院審理時，對案情之記憶已較模糊，且警詢係於C男就讀之幼稚園進行，相較於在本院法庭之審理中作證，其於警詢係在熟悉之環境，且無被告或其辯護人在場之壓力下，其陳述自較能本於其清楚的記憶而為完整之陳述，故證人C男之警詢陳述具有較可信之情況，且核其警詢陳述事涉關於被告本案犯罪情節，供述內容較完整，非其於偵訊或本院審理中所為供述可取代，而為證明被告犯罪所必要之證據，故證人C男於警詢之陳述應認有證據能力。另證人A女於本院審理中雖以證人身分到庭，然其於本院令其指認被告時，表現不願看到被告，不願指認，並哭泣不願入坐證人席，於檢察官行主詰問，證人A女亦直搖頭，致無法繼續詰問，顯然其因事隔太久，害怕法庭環境，且有智能障礙問題而無法陳述，本院審酌警詢係於A女就讀之幼稚園進行，並無被告及其辯護人在場，其身心較無壓力，且離案發時僅數月，其記憶較清楚，故其於警詢所為陳述具有較可信之情況，且核其警詢陳述事涉關於被告本案犯罪情節，供述內容較完整，非其於偵訊或本院審理中所為供述可取代，而為證明被告犯罪所必要之證據，故證人A女於警詢之陳述亦應認有證據能力。
四、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開證據外，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官、被告及辯護人均未就證據能力予以爭執，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此等證據資料製作時，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認此等證據資料應有證據能力。
五、又性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨足參）。本案卷附之行政院衛生署苗栗醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，為被害人A女到該醫院驗傷所開立之診斷書，依上開說明，為刑事訴訟法第
159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○於本院固坦承酒後觸摸C男生殖器2次，然矢口否認有何強制猥褻及強制性交犯行，辯稱伊僅輕輕碰觸C男之生殖器，且主觀上只是好玩，並無猥褻C男的故意；被告至多僅有猥褻C男二次云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審卷
第44、45頁），核與被害人A女於警詢供稱：「（你說 阿明 的兒子（即被告）摸過你尿尿的地方，是在那裡?什麼時候摸過?）在家裡客廳。白天的時候」、「（現在阿姨出示有8個人的照片，你用手指比出那個人你看過?）(A女用手指比出編號8），陳述是8號」、「（你平常是怎麼叫阿明的兒子?）我叫阿明的兒子叫 阿伯 」、「（你叫阿伯，編號8是怎麼摸你?）用手指戳」、「（用手戳那裡[用偵訊娃娃示範]?）比出偵訊娃娃及自己的部位[尿尿的地方]」、「（阿伯有脫你衣服嗎?）沒有」、「（有脫你褲子嗎?）有」、「（阿伯戳你的時候有什麼感覺，你喜歡這樣嗎?）不喜歡」等語（4268號偵查卷第21、22頁），於偵訊時陳稱：「（他[即被告]是不是以手插進去你尿尿的地方?）點頭」、「（ 阿火 使用手指在你尿尿的地方摸而以還是有伸進去?）有摸，也有伸進去」等語（見4268號偵查卷第17頁、第19頁）；被害人C男於警詢供稱：「（阿火怎麼摸你?）用偵訊娃娃示範，C將偵訊娃娃褲子脫下來，摸尿尿的地方」、「（你當時你是坐著還是站著?）我當時站著」、「（阿火摸你小鳥幾次?）3次」、「（在那裡摸你?）家裡客廳」、「（當時家裡還有其他人嗎?）沒有，他們都在廚房」、「（你喜歡阿火摸你嗎?）不喜歡」、「（阿火摸你是什麼時候?）還沒睡覺的時候」、「（你有看到阿火及 俊龍 戳你妹妹（A女）嗎?）有看到」、「阿火當時喝酒醉將妹妹抱著，將妹妹內褲脫下來，用手指戳妹妹尿尿的地方，..」、「（那時妹妹怎麼了?）妹妹哭了叫我」、「（你當時在那?）我在客廳」、「我只看過1次」、「（妳曾經跟檢察官叔叔說有阿火戳妹妹時，你、爸爸、爺爺及奶奶，都有看到是否是真的?）沒有，他們都在廚房」等語（見4268號偵查卷第27頁至第30頁），於偵訊時亦供稱被告在伊家裡客廳將A女的褲子脫到小腿那邊，再以手指插進去A女尿尿的地方，伊有看到，A女有哭等語（見同上偵查卷第18、19頁），於本院審理中證稱：「（你記不記得他有沒有摸你尿尿小雞雞的地方？有沒有摸你？）有」、「（阿火伯伯有沒有摸妹妹尿尿的地方？）有（點頭）」、「（你有看到嗎？）(點頭)」、「（你知不知道阿火有沒有把手指伸入、插入妹妹尿尿的地方？）有（點頭）」、「（你有看到嗎？）有」、「（你看到他這樣做，你跟他說不行這樣，是不是？）我跟他這樣子說，我就跟阿火說不行這樣，然後他就開始摸了」、「（你說不行這樣，你跟阿火說不行這樣對不對？）對」、「（然後？阿火怎樣？你說不行這樣然後？）我跟阿火說你再這樣的時候，我就告訴警察喔！」、「（然後？阿火還繼續摸嗎？）還有」、「（當時妹妹有沒有哭？）妹妹一直叫」、「（她是怎麼叫？）她用哭的」、「（阿火阿伯在什麼地方摸你小弟弟？）在椅子旁邊」、「（在哪裡的椅子？在你家客廳嗎？）對，客廳」、「（每一次都是在你家客廳摸你小弟弟嗎？）對」、「（他是不是也都在你家客廳摸妹妹尿尿的地方，甚至用手插進去妹妹尿尿的地方？）對」等語（見本院卷第76頁背面至第78頁、第80頁背面）相符。而證人B男於本院審理中亦證稱伊去年看過被告在白天中午1、2時，摸C男生殖器，被告已與伊和解，賠伊新臺幣2萬元，被告並有認錯承認他摸C男及A女生殖器等情（見本院卷第67頁背面、第68頁背面、第70頁正、背面），復有A女、C男之年籍資料對照表1紙、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、A女身心障礙手冊影本1紙（詳4268號偵查卷密封袋）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（見他卷第1至3頁）附卷可稽，足徵被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。辯護人為被告辯稱被告於原審就其對C男三次強制猥褻乙節，供稱三次都是在將近中午的時候，與證人C男於警詢所供阿火摸伊是在還沒睡覺的時候，係指夜間尚未睡覺的時候有異，足證被告之自白與事實不符，不得作為證據云云，然查，C男於警詢時年幼無知，對於時間之認知及描述當難正確掌握，然參以證人B男於本院證述被告摸C男的時間係在白天，中午
1、2時（見本院卷第68頁背面），與被告於原審坦承犯案之時間相近，足見C男於警詢所述還沒睡覺的時候，當係指還沒睡午覺的中午時候，故難認其供述之時間與被告上開坦承犯案之時間有異，辯護人所辯自非可採。
㈡被告辯稱伊僅輕輕碰觸C男之生殖器，且主觀上只是好玩，
並無猥褻C男的故意云云。然查被害人C男係00年0月生，此有C男之年籍資料對照表1紙可稽，其於案發當時係未滿7歲之幼童，懵僮無知，而無性自主決定意思能力，自不可能與被告嬉戲性器官，況被告係成年人，年逾半百，久歷世故，當知嬉戲他人性器官係有悖善良風俗，豈可能恣意為之，而被害人C男於警詢亦供稱伊不喜歡被告摸伊等語，再參以C男有將被告摸其性器官乙情告知B男，業據被害人C男及證人B男分別供述在卷，可知C男並無與被告玩弄自己之性器官情形，C男將被告所作所為告知B男，無非反應其不悅之情緒，據此難認被告觸摸C男之生殖器，主觀上只是好玩而無猥褻故意，是被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，尚非可採。㈢證人C男於本院雖證稱被告係用手伸進A女褲內摸A女尿尿的
地方等語，然其於警詢及偵訊均供稱被告脫A女的褲子後，再以手指插進去A女尿尿的地方，如上所述，此與被害人A女於警詢供述被告有脫伊褲子，並以手戳伊尿尿的地方等語相符，是證人C男於本院所為上開證述，應係事隔案發較久，且年幼較易淡忘案發細節，憑僅存零星記憶而為之陳述，難以信憑。另證人C男於本院證稱被告摸伊小雞雞2次，被告沒有脫伊褲子等情，與其上述警詢供述不一，另於偵訊供稱被告係在爸爸（即B男）房間以手指插進去A女尿尿的地方，與其在警詢、偵訊及本院證稱被告係在伊家裡客廳為之等情不符。然按證人之陳述縱部分稍有前後不符或記憶不清之處，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且本件證人C男、A女所指其等遭性侵害之基本事實陳述，均核與被告坦承情節相符，已屬明確，如前所述，斷無僅以其前後說詞不一，即遽認C男之全部供述為不可採。另證人C男於偵訊雖曾供稱伊、爸爸、爺爺、奶奶有看到阿火以手指插進去妹妹尿尿的地方，然又供稱只有伊看到（見4268號偵查卷第18頁），嗣承辦警員於警詢時為慎重起見，再度詢問C男：「（你曾經跟檢察官叔叔說有阿火戳妹妹時，你、爸爸、爺爺及奶奶都有看到是否真的?」，證人C男明確供稱：「沒有，他們都在廚房」，參以證人B男及證人即B男之母於本院均證稱渠等均未看過被告摸A女尿尿的地方（見本院卷第69頁正面、第74頁背面），足徵證人C男於偵訊供稱爸爸、爺爺、奶奶都有看到被告性侵A女，為不可採。至於證人A女於警詢供稱：「（他摸你的時候，有其他人在場嗎?）沒有」、「（其他人在那裡?）阿嬤跟阿爸在廚房」等語（見同上偵查卷第22頁），由上述問答內容之順序以觀，可知證人A女於警詢所述被告性侵伊時，沒有人在場乙節，係指證人B男及證人B男之母不在場之情形，故尚難以證人C男上開所述與證人A女此部分供述不符，而為有利被告之認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告有上揭3次強制猥褻及1次強制性
交犯行，洵堪認定。被告及其辯護人所辯，無非卸責之詞，均不可採，自應依法論科。
二、論罪科刑:㈠查被告以手撫摸C男之生殖器行為，在客觀上足以誘起他人
性慾，在主觀上亦足以滿足自己性慾，核屬猥褻行為。又刑法第10條第5項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。是被告以手指插入A女陰道內（俗稱指姦），核屬性交行為。
㈡按刑法第221條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條
所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又參酌最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨：
1.按刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項「準強姦罪」，改列本條第1項；第224條第2項「準強制猥褻罪」改列本條第2項，及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
2.刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女「合意」而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。
3.刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：
「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
4.倘被害人係7歲以上未滿14歲者，若係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。
5.查本件被害人A女係00年00月生，此有其年籍資料對照表1紙可按，其於案發時尚未滿6歲；而被害人C男於案發時尚未滿7歲，已如前述，渠等年幼對性事尚無所知，依上說明，其等應無「性自主決定」之意思能力，況證人A女、C男均供稱不喜歡被告摸伊等，A女遭受被告性侵時甚且哭叫，足認被告係分別以違反C男或A女意願之方式對C男為強制猥褻行為、對A女為強制性交行為。
㈢被告就事實欄一、㈠所為，核係各犯刑法第224條之罪而有
第222條第1項第2款情形，應各論以第224條之1加重強制猥褻罪。
㈣事實欄一、㈡部分，因被害人A女為中度智能障礙之心智缺
陷之人，此有身心障礙手冊影本1紙附於偵卷密封袋內可稽。是起訴書證據並所犯法條欄漏載刑法第222條第1項第3款之罪名，顯有未洽，惟該社會基本事實同一，自得加以審判。是被告就此部分所為，核係犯刑法第222條第1項第2款、第3款之對未滿十四歲心智缺陷之人為強制性交罪。
㈤被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥被告行為時，A女、C男尚未滿7歲，此為被告所明知，是
其故意對未滿12歲之兒童所為強制性交、強制猥褻之行為，原應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，惟因刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪、第224條之1加重強制猥褻罪已將「未滿14歲」列為構成要件，即以「被害人年齡」所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑（最高法院94年度臺上字第7425號判決所示意旨參照）。
三、末按：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用」，最高法院著有51年臺上字第899號判例，可資參照。是與被告「犯罪情狀」無關之犯後是否與被害人和解，並非適用刑法第59條之考量事項。經查：被告對未滿7歲之男女幼童分別為強制性交及猥褻行為，其中被害女童具精神障礙而更屬弱勢，故被告之前開行為，非但其犯罪情狀在客觀上顯然不足以引起一般同情，反而足以引起一般社會大眾之嫌惡與憎恨，且依其犯罪情狀及次數，實不應科以法定最低刑度，爰不適用刑法第59條規定予以減刑，且被告顯無適用緩刑規定之餘地，從而被告以其已與被害人達成和解為由請求緩刑，於法無據，爰不為緩刑之諭知，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，而依上開規定論以加重強制猥褻罪（三罪）及加重強制性交罪（一罪），並予分論併罰，敘明不適用刑法第59條減輕其刑之理由，及審酌被告前有公共危險罪之有罪判決確定前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，素行非佳，枉顧A女、C男年幼，身心未臻成熟，而分別予以強制性交、強制猥褻之行為，對A女、C男之身心及人格發展造成不良影響，惡性匪淺。於原審審理之初尚否認犯罪，而最終自白坦承犯行，兼衡被告犯罪之手段、動機、目的、智識程度、家庭生活狀況、犯行次數、對被害人所生之身心損害、已與被害人達成和解等一切情狀，就其所犯三次加重強制猥褻罪分別量處有期徒刑三年二月，就其所犯加重強制性交罪量處有期徒刑七年二月，並定其應執行有期徒刑七年六月，以資懲戒，並敘明不諭知緩刑之理由。核其認事用法，尚無違誤，量刑符合罪刑相當原則，堪認妥適。被告上訴，任憑己見恣意指摘原判決採證認事違誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官楊真明法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國101年12月18日