裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴緝字第248號刑事判決
裁判日期：民國98年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴緝字第248號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定義務辯護人陳憶娟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二一０三號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第一級毒品古柯（驗餘淨重零點壹玖玖公克）、第二級毒品搖頭丸（驗餘捌拾參顆、驗餘淨重參拾參點貳公克）、搖頭粉（驗餘淨重肆點伍壹參公克）及其外包裝袋陸只，均沒收銷燬之。愷他命（驗餘淨重玖點伍貳公克）及其塑膠包裝袋貳拾壹只均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十五年十二月二十五日以九十五年度簡字第三六三三號判處有期徒刑三月確定；復於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於九十六年一月八日以九十五年度士簡字第一五二五號判處有期徒刑四月確定；另於九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十六年十二月三日以九十六年度簡字第三五五九號判處有期徒刑六月確定；嗣分別減為有期徒刑一月又十五日、二月、三月，應執行有期徒刑三月，於九十八年四月二日執行完畢（於本案未構成累犯）。
二、詎甲○○㈠明知古柯（Cocaine）係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得持有，仍於九十六年一月十日凌晨一時許，在桃園南崁交流道出口連接市區道路某處，自真實姓名年籍不詳綽號「阿緯」之成年男子無償收受第一級毒品古柯一小包（毛重０‧五六公克，淨重０‧二公克，驗餘淨重０‧一九九公克），而持有之。又㈡明知搖頭丸（MDMA）係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得持有，仍於九十六年一月十日凌晨一時許，在桃園南崁交流道出口連接市區道路某處，自真實姓名年籍不詳綽號「阿緯」之成年男子，以不詳價格購入搖頭丸（MDMA）八十六顆（驗餘八十三顆、驗餘淨重三十三‧二公克），同時、同地並無償收受搖頭粉（MDMA）一小包（毛重四‧八七公克，淨重四‧五二公克，驗餘淨重四‧五一三公克），而持有之。㈢又明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦係藥事法規範之禁藥類別，未經許可，不得意圖販賣而持有或為轉讓行為，仍於九十六年一月十日凌晨一時許，在桃園南崁交流道出口連接市區道路某處，以新台幣（以下同）一萬零五百元之價格，自真實姓名年籍不詳綽號「阿緯」之成年男子購入第三級毒品愷他命（Ketamine）二十一包（毛重十五‧三五公克，淨重九‧五四公克，驗餘淨重九‧五二公克）後，除供己施用外，竟基於販賣營利之意圖而持有之，並於同日凌晨某時，將上開第三級毒品愷他命（Ketamine）持往臺北縣永和市○○路○段○○○號地下一樓之TEPMO舞廳內。嗣於同日凌晨三時許，舞廳內總務人員乙○○查覺甲○○在舞廳內擬兜售毒品，乙○○遂報警處理，經警到場逮捕甲○○，自甲○○身上扣得愷他命（Ketamine）二十一小包（毛重十五‧三五克）；在甲○○所駕駛之小客車內查獲古柯一包（Cocaine，毛重０‧五六公克）、搖頭丸（MDMA）八十六顆、搖頭粉（MDMA）一包（毛重四‧八七公克）及一粒眠（Nimetazepam，一百九十六顆）、分裝袋一百七十八只（扣案物品詳如附表所示）。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一００條之一定有明文。刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原審勘驗汪００警詢第二次錄音帶，勘驗結果認「被告汪００語氣平板，回答內容與警訊筆錄內容一字不差，應該是照念警訊筆錄。」所載如果無訛，該警詢筆錄似未依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定製作。原判決並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，遽採上開警詢筆錄為論處上訴人等之犯罪依據，揆諸上揭說明，難認適法（最高法院九十二年度台上字第六九二一號判例參照）。本案被告在警詢之供述，被告辯稱：係依已製作好的筆錄照念，無證據能力。經查，本院勘驗臺北縣政府警察局永和分局隨案移送所附之警詢錄音帶，勘驗結果，錄音內容與警詢筆錄大致相符，由警員依序詢問，被告就各該問題回答，警員與被告之用語，似有依照已整理過之內容或依已製作之筆錄照念或宣讀，過於流利、快速，用語生硬，其中未聽聞打字聲。有勘驗筆錄附卷可稽（附本院訴緝卷第十五頁至第十八頁），故被告辯稱其係依已製作好的筆錄照念等語，應可採信，揆諸上揭說明，被告在警詢時之供述，並無證據能力。
二、次按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第一百五十九條之二規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第一百五十九條之二顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院九十六年度台上字第五九七九號參照）；又按刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（九十六年度台上字第五六七三號參照）。本院審酌證人乙○○於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；而偵查中之證述，上開證據並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。
三、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，同法第八十八條第一、二項亦有明定。本案承辦員警於對扣案愷他命二十一小包、古柯一包、搖頭丸八十六顆、搖頭粉一包，實施搜索、扣押等強制處分行為時，固未取得搜索票，而屬無票搜索。然上 開愷他 命二十一小包係被告攜帶進入TEPMO舞廳內，擬與友人施用，業經被告供述在卷，嗣因舞廳內人員查覺被告有販賣愷他命之意圖，而報警查獲，由此客觀情狀判斷，被告所為應係意圖販賣而持有愷他命之現行犯無訛。再者，由卷附執行拘提逮捕告知本人通知書（偵字卷第二十二頁）勾選「依刑事訴訟法第八十八條規定，因屬現行犯而逕行逮捕」欄位，可知員警顯係以被告乃犯刑法第二百三十五條第一項販賣愷他命現行犯身之分加以逮捕，故員警依上開刑事訴訟法第一百三十條之規定，為保全證據而對於立即可觸及之處所，包括被告所駕駛之車輛進行附帶搜索，自不以待取得法院核發之搜索票為執行搜索之前提，被告及辯護人指摘員警未持搜索票卻執行搜索於法未合云云，顯有誤解。從而，本案搜索過程合法，扣案之上開毒品均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據甲○○坦承持有上開第一、二、三級毒品，惟否認有持有第一、二級毒品古柯、搖頭丸、搖頭粉之犯意，及販賣第三級毒品愷他命或基於營利之意圖而持有愷他命之犯行，辯稱：伊不知道所帶的毒品裡面有古柯鹼的成份；而搖頭丸、搖頭粉是在車內被查獲的，伊四個朋友一起去買放在其車上的，一粒眠也是在車內被查獲；伊沒有要販賣毒品愷他命，亦未販賣毒品給舞廳裡的乙○○，在舞廳裡只有查獲二十一 包愷 他命，因為伊與友人原本帶兩包愷他命進去舞廳玩，但是不到十分鐘就已經用完了，伊朋友就叫伊到車上把其他的愷他命帶到舞廳裡面，為了方便就一次全部帶下車去了，伊帶進去舞廳就馬上被舞廳的圍事抓起來了云云。經查，㈠被告持有第一、二級毒品部分：①上開在被告所駕駛之小客車上，扣得之白色、無色透明結晶體及粉末（檢體編號：00000000，毛重０‧五六公克，驗餘淨重０‧一九九公克），經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，檢出第一級毒品古柯（Cocaine）及第三級毒品愷他命（Ketamine）之成分；扣得之灰色粉末一包（檢體編號：0000000
0、毛重四‧八七公克，淨重四‧五二公克，驗餘淨重四‧五一三公克）、灰橘色有Ｖ字樣圓形錠（檢體編號：00000000，送驗數量一顆，驗餘碎錠，驗餘淨重０‧一六公克）、橘色有Ｘ字樣三角形錠二十五顆（檢體編號：00000000，送驗數量二十五顆，驗餘數量二十四顆，驗餘淨重十‧八五公克）、桃紅色有三菱圖樣三角形錠，（檢體編號：00000000，送驗數量二十八顆，驗餘數量二十七顆，驗餘淨重十三‧０三公克）、橘色圓形錠（檢體編號：00000000，送驗數量三十二顆，驗餘數量三十一顆，驗餘淨重九‧一七公克），檢出第二級毒品MDMA成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第九六００００八九八號鑑定書在卷可稽，並有前開第一、二級毒品扣案可資佐證。②雖被告否認其持有第一級毒品之犯意，惟被告直承「當時伊等人買愷他命的時候，藥頭有說有一包要給伊等試吃的，藥頭說是新產品，喜歡的話，可以跟他買，藥頭沒有說是什麼東西」（本院卷第四十六頁）等語；且被告將所購買的愷他命攜帶下車至舞廳內，另將一包摻有 古柯之愷 他命放置在車內，分別藏放，並為警分別在被告身上及其車內查扣，被告未將摻有古柯之愷他命攜帶下車，顯然被告明知該包「新產品」其成分與其他毒品並不完全相同，並能確知其為毒品無訛。③另被告復直承，在購買愷他命時同時購入搖頭丸、收受搖頭粉，且搖頭丸合計八十六顆、搖頭粉淨重達四‧五二公克，數量甚多，藏放在其小客車內，自難諉為不知。④故被告辯稱，其並無持有第一、二級毒品之犯意乙節，不足採信。被告持有第一、二級毒品之犯行，已堪認定。㈡意圖販賣而持有第三級毒品部分：①證人乙○○即TEPMO舞廳之總務人員於本院審理時，固證稱其在舞廳內，以八百元向被告購買一包愷他命後，即報警查獲被告等情（見本院卷第五十二頁至第五十六頁），其是否確實持八百元現金向被告購買愷他命乙節，因並未在被告身上查扣現金，證人復未將所購得之愷他命交付查獲警員，以供查證；更且，被告亦供承其確係購買二十一包愷他命，並攜至舞廳內，員警復在被告身上查扣二十一包愷他命，二者數量相符，應認證人乙○○與被告之間，並未確實成交；但以乙○○為舞廳之工作人員，在一般「以客為尊」之商場工作理念下，乙○○尚不致無故得罪前往消費玩樂之顧客，故乙○○查覺被告行止有異，上前查詢，並探問被告是否有販賣之意，及其價格若干等情，應與真實相符，故由證人乙○○之證詞，可證實被告有販賣愷他命之意圖。②又按愷他命屬芳基環己胺類結構，具麻醉作用，服用後約二十分鍾至一小時會產生作用，效果約可持續四至六小時，有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年六月二十八日管宣字第九三０００五九一六號函在卷可參，被告在購得二十一包愷他命後，即持往TEPMO舞廳玩樂，衡諸在舞廳內並非靜態之場所，口袋內、手中，均不適宜攜帶大量物品，而被告在購買愷他命後，隨即於當天凌晨持往TEPMO舞廳，以施用愷他命效果之持續性，其一人之施用量，尚不致需攜帶如此多量之愷他命，雖被告供稱與其一起前往舞廳之人，還有綽號 玲玲 、娃娃、小蜜蜂等人，但被告竟無法提供渠等真實姓名、年籍、住址，供本院傳訊、詰問，被告所稱上開綽號之友人，顯係臨訟杜撰。故被告持有上開二十一包愷他命進入TEPMO舞廳，除供自己施用外，另有供販賣之營利意圖至為明顯，被告所辯，核係卸責之詞，不足採信。③被告為警查獲時，在其身上扣得之白色、無色透明結晶或結晶性粉末（檢體編號：00000000，毛重十五‧三五公克，淨重九‧五四公克，驗餘淨重九‧五二公克），經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第九六００００八九八號鑑定書在卷可稽，並有前開第三級毒品愷他命二十一包扣案可資佐證。㈢本案事證積極明確，被告上開犯行，足以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪、第二項之持有第二級毒品罪，及同條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，公訴人認被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第三項販買第三級毒品罪，第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，尚有未洽，應予變更。另按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。又轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：①第一級毒品：淨重五公克以上。②第二級毒品：淨重十公克以上。③第三級毒品：淨重二十公克以上。④第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。毒品危害防制條例第十一條第四項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條，分別定有明文。查被告持有第二級毒品搖頭粉（檢體編號：00000000、淨重四‧五二公克，驗餘淨重四‧五一三公克）、搖頭丸驗餘八十三顆（驗餘淨重三十三‧二公克，原扣案八十六顆，其中三顆因驗罄已無法磅稱其重量），淨重合計已逾十公克，依法加重其刑。被告同時、同地購入並持有上開毒品，所犯如上三罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、兼衡被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍意圖販賣而持有毒品，足以擴大毒品危害範圍，所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於九十六年七月四日公布，同年月十六日生效施行，雖被告之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，然被告所犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，依上開條例第三第七款之規定，不得減刑，併予陳明。
三、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。然其所稱「查獲」之第一級毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院九十四年度臺上字第七二一九號判決意旨參照）。㈠本案扣得之白色、無色結晶性粉末一包（毛重０‧五六公克，淨重０‧二公克，驗餘淨重０‧一九九公克）經檢驗結果，確含第一級毒品古柯（Cocaine）成分；搖頭丸八十三顆（扣得合計八十六顆，驗餘八十三顆，原扣案八十六顆，其中三顆因驗罄已無法磅稱其重量，驗餘淨重三十三‧二公克）、搖頭粉一包（毛重四‧八七公克，淨重四‧五二公克，驗餘淨重四‧五一三公克），檢出第二級毒品MDMA成分，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬。包裝上開毒品之包裝袋合計六只，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例十八條第一項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之。㈡末按毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第十八條第一項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援為此種情形沒收第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度台上字第七二七、七二八號判決參照）。扣案之白色、無色透明結晶或結晶性粉末（毛重十五‧三五公克，淨重九‧五四公克，驗餘淨重九‧五二公克），含有第三級毒品愷他命（Ketamine）之成分，及其外包裝袋二十一只，依據前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之。㈢其餘一粒眠（Nimetazepam一百九十六顆）、分裝袋一百七十八只，難認與本案有何關聯，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第三項、第十一條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國98年6月24日
刑事第六庭審判長法官潘翠雪
法官王士珮法官楊明佳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官江文彬中華民國98年6月24日附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案之物品│├──┼────────────────────────┤│一│古柯（Cocaine，檢體編號：00000000，毛重│││０‧五六公克，驗餘淨重０‧一九九公克）及其塑膠包│││裝袋一只。│├──┼────────────────────────┤│二│搖頭丸（MDMA，合計八十六顆，驗餘八十三顆，驗餘淨│││重三十三‧二公克）、搖頭粉（MDMA，毛重四‧八七公│││克，淨重四‧五二公克，驗餘淨重四‧五一三公克）及│││其塑膠包裝袋伍只。│├──┼────────────────────────┤│三│愷他命（Ketamine，檢體編號：00000000，毛│││重十五‧三五公克，淨重九‧五四公克，驗餘淨重九‧│││五二公克）及其塑膠包裝袋二十一只。│├──┼────────────────────────┤│四│一粒眠（Nimetazepam，一百九十六顆）│├──┼────────────────────────┤│五│分裝袋一百七十八只。│└──┴────────────────────────┘