裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年家上字第77號民事判決
裁判日期：民國92年07月15日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度家上字第七七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十二年三月六日臺灣臺中地方法院九十一年度婚字第一○二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）八十四年二月二十日結婚，詎於九十年五月四日兩造發生口角爭執後，被上訴人竟離家出走。嗣後雖經上訴人多次電話與被上訴人聯繫，及婉言相勸，依舊無效。上訴人初以和為貴，百般隱忍，然被上訴人得寸進尺，租屋在外居住，不理家務而棄家庭於不顧，迄今已離家一年九個月而未歸。迭經親友勸告，被上訴人均相應不理，被上訴人無正當理由棄兒女於不顧，顯然違背同居義務，爰依民法第一千零一條前段之規定，請求被上訴人應與上訴人在臺中縣○○鎮○○路○段五八二之一八號同居等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人在臺中縣○○鎮○○路○段五八二之一八號同居。
二、被上訴人則以：依被上訴人在原審所提出之驗傷診斷書記載及原審九十一年十月二十四日審理時證人 陳鄭寶興 即被上訴人之母之證述可知，被上訴人係因在九十年四、五月間受上訴人多次毆打、辱罵後，始會返回娘家居住，並非無故離家。上訴人既曾對被上訴人為暴力、辱罵行為，應認已足以妨礙兩造間最親密之家庭生活關係，被上訴人無法解消其對婚姻產生之精神上痛苦及對未來婚姻生活之疑懼；被上訴人雖於九十年五月四日離家，實乃因上訴人未改其尊重被上訴人人格尊嚴之態度所致，故被上訴人拒絕返家履行同居義務，自應認有正當理由。況上訴人提起本件訴訟之真意是要請求離婚，其請求履行同居已無保護之必要等情，資為抗辯。並聲明：求為判決：上訴駁回。
三、按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決。（最高法院六十七年台上字第一○二○號判例參照）。經查，上訴人於原審起訴主張被上訴人無正當理由自九十年五月四日起離家，迄未返家為由，提出本件履行同居之訴訟，惟上訴人上訴本院後，於九十二年六月九日本院行準備程序時固曾表示：「我還是希望被上訴人能夠回來」等語，然上訴人繼又陳明：「被上訴人離家已經兩年多了，與她沒有什麼感情了，找她回來，她又愛理不理的。現在我是想要離婚，‧‧」、「‧‧。我的本意是要離婚，但是我又怕他要向我要錢，所以我才告他履行同居。‧‧」等語明確，嗣經受命法官再次詢以：「是要請求離婚還是履行同居？」，上訴人復明白表示：「離婚，我不願意被上訴人回來與我同住了」（參見本院卷第二十二頁至第二十四頁）；又本院於九十二年六月二十四日行言詞辯論時，上訴人復再度聲明：「我希離能夠判決離婚」、「‧‧，現在我堅決要離婚」等情無訛（本院卷第三十一頁）。是上訴人在本院審理期間，已數度表示不願再與被上訴人維持婚姻關係，亦不再請求被上訴人履行同居義務，其真意在與被上訴人離婚，則上訴人提起本件請求被上訴人履行同居義務之訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回。原審駁回上訴人請求履行同居之請求，理由雖有不同，但結果尚無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十五日~B1家事法庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳麗玉中華民國九十二年七月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ