裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第847號刑事判決
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第847號上訴人即被告 林林蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服宜蘭地方法院107年度訴字第3號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○如其事實欄所載：「甲○○於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院96年度毒聲字第120號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向之情，復經臺灣宜蘭地方法院以97年度毒聲字第6號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於97年9月15日釋放出所，至98年1月12日保護管束期滿而執行完畢，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5年內，於97年、98年間分別施用第一級毒品4次，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第199號、98年度訴字第293號判決分別判處有期徒刑6月、6月、7月、7月確定，嗣經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第601號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於其他犯罪行為之殘刑有期徒刑5年2月30日執行完畢後接續執行，於104年10月6日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，於104年11月18日保管管束期滿而未經撤銷假釋，視為已執行完畢。
詎其仍未悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月17日10時許，在宜蘭縣礁溪鄉四城火車站之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日19時20分許，在宜蘭縣大同鄉台七線83.8公里處攔檢查獲，並經其同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類之可待因、嗎啡及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。」之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，為想像競合犯，從較重之施用第一級毒品罪，判決被告甲○○「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月。」。
三、上訴人即被告甲○○不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告於96年間經觀察勒戒、97年強治戒治，於97年9月15日釋放出所，檢察官以97年度戒毒偵字第65號為不起訴處分，被告又於106年7月17為警採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，如此是否該以5年後再犯需裁定觀察勒戒？請明察。」等語。
四、經查：㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5年內為本件
施用第一級毒品、第二級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告甲○○於本件因同時施用第一級、第二級毒品，依刑法
第55條想像競合犯之規定，而從一重論處較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且原審已審酌「施用毒品究係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性之病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；而被告因施用毒品之相類犯罪，經多次起訴判刑，仍不知悛悔，再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰、以資警惕之必要，而現實上並查無被告因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，其同時施用第一、二級毒品、犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳入監前從事臨時工，月收入約新臺幣2、3萬元，有1名未成年子女，無需其扶養之人之生活狀況，以及國中畢業之智識程度等一切情狀」，始為量刑，且被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，原審論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑9月，與該罪之法定刑相較，且評價一行為同時施用第一級、第二級毒品，其所量之刑實仍屬極低度之刑。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢被告上訴主張其係5年後再犯，應觀察、勒戒，而非追訴處罰云云，然：
1.依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。
2.本件被告甲○○於96年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於97年9月15日釋放出所，至98年1月12日保護管束期滿而執行完畢，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5年內，於97年、98年間分別施用第一級毒品4次，經原審法院分別以98年度訴字第199號、98年度訴字第293號判決判處有期徒刑6月、6月、7月、7月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本件檢察官起訴被告於106年7月17日施用毒品之犯行，距離前述強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上述強制戒治執行完畢釋放後5年內即已再犯施用毒品案件，且經依法追訴處罰，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5年後再犯」規定之情形，係3犯以上，本案自應法追訴處罰，被告主張其係5年後再犯云云，顯不足採。㈣本院審酌被告之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明
並審酌，而本件對被告論以較重之施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑9月，且被告上開施用毒品之前案紀錄已有多次紀錄，又再次犯本件，顯見其並無戒癮之決心，原審並無量刑過重之處，堪稱妥適。被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，業如前述，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第
361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年3月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國107年3月30日