裁判字號：最高法院105年台上字第2751號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七五一號上訴人 洪福禎
洪福島 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年六月二十八日第二審判決（一○五年度上訴字第五五○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第四八七九、四八八○、五一四七、六一八九、六二五七、六三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、洪福禎、洪福島販賣、轉讓毒品，及洪福禎轉讓禁藥部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決關於其附表五論處上訴人洪福島共同轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處洪福島共同轉讓第一級毒品累犯罪刑（一罪，如原判決附表＜下稱附表＞四）。又維持第一審論處上訴人洪福禎販賣第一級毒品累犯罪刑（共一九一罪，如附表一編號68、71至105、124至
134、143至165、170、171、174至194、196至258、260至26
2、264、265、267至280、282至288、290至294、299至302）；洪福禎共同販賣第一級毒品累犯罪刑（共二六罪，如附表一編號69、70、106至114、122、123、135至142、259、2
63、266、281、289）；洪福島販賣第一級毒品累犯罪刑（共五十罪，如附表一編號1、4至7、13至19、23、24、26、
27、29至35、40至44、46、48至50、52、54、59至61、65、115至118、120、121、166、167、169、172、173、297）；洪福島共同販賣第一級毒品累犯罪刑（共三六罪，如附表一編號2、3、8至12、20至22、25、28、36至39、45、47、51、53、55至58、62至64、66、67、119、122、168、195、29
5、296、298）；洪福禎販賣第二級毒品累犯罪刑（一罪，如附表二）；洪福島轉讓第一級毒品累犯罪刑（共三罪，如附表三編號1至3）；洪福島共同轉讓第一級毒品累犯罪刑（一罪，如附表四）；洪福禎轉讓第一級毒品累犯罪刑（共六罪，如附表五編號1至6）；洪福禎明知禁藥而轉讓累犯罪刑（一罪，如附表七）（以上各罪，均處有期徒刑）之判決，並駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等在審理中之自白，均真實可信；證人即承辦本案之警員蔡榮誌在原審中之證詞，可以採取；警員 楊孟萍 在原審之證言，何者可採，何者不採取；警方在洪福島供出毒品來源之前，已自洪福島之通訊監察內容，發現並合理懷疑洪福島之毒品來源係 陳欽 ；洪福島雖在警詢中供承毒品來源係陳欽，仍與毒品危害防制條例第十七條第一項規定得減輕或免除其刑之要件不符；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：
(一)犯毒品危害防制條例第四條、第八條至第十一條之罪，供出毒品來源，「因而」查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第十七條第一項定有明文。是被告犯上開之罪，供出毒品來源，自應以「因而」查獲其他正犯或共犯者，為其減輕或免除其刑之要件，乃法所明定。原審依其調查證據之結果，以洪福島雖在警詢中供出來源，惟警方在其到案供述前，已先自對洪福島之通訊監察內容，得知並合理懷疑洪福島之毒品來源係陳欽，因認洪福島並無上開減輕或免除其刑規定之適用，已詳述其理由（見原判決第十五至十七頁），經核於法並無不合。洪福島上訴意旨以原判決對其販賣及轉讓毒品部分，認其不符合「因而查獲其他正犯或共犯」要件，而不依上開規定予以減輕其刑，係附加法律所未規定之要件云云，與上開規定不符，其徒憑己見而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
(二)所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決認定洪福禎有原判決事實欄所載販賣、轉讓第一級毒品，販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，已詳敘其所憑之證據及理由。且稽之卷內資料，洪福禎並未供出毒品來源，審理中亦未提出具體事證請求法院就其毒品來源及向上手購買之數量等節為如何之調查。則原審認事證已明，不為是項無益之調查，自無違法可言。洪福禎上訴意旨以其買入毒品之數量，不足以販賣多達二百餘次，原審未予調查，有調查職責未盡之違法云云，係未依據卷內證據資料而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
(三)刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。再是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該項規定酌減其刑，自無違法可言。原判決認洪福禎關於販賣第二級毒品部分之犯罪情狀，難認客觀上有何堪憫恕而情輕法重之情形，無適用上開規定之餘地，已詳敘所憑之理由，所為論斷於法並無不合。核原審量刑職權之行使，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，即不得任意指為違法。
(四)量刑輕重，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之審酌，所量定之刑既未逾法定刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，不得遽指為違法。原判決就洪福禎部分，已詳述第一審判決係依其責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀而為量刑，並無不當，因而予以維持之理由（見原判決第二六至二七頁），既未逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，自無違法可言。洪福禎上訴意旨泛言第一審量刑過重，違背比例原則、公平原則；伊已五十一歲，又患胃病、牙周病，犯後態度良好，現已戒毒，應予適當減輕以回歸社會云云，係執陳詞就原審量刑之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
三、上訴人等上訴意旨均未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞對原審採證認事及量刑之職權行使，徒憑己見，任意指摘，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
乙、洪福島轉讓禁藥部分
一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。是上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。
二、上訴人洪福島不服原判決，於民國一○五年七月十四日提起第三審上訴，並未聲明僅對上開甲部分提起上訴，應視為對此轉讓禁藥（即附表六部分）亦提起上訴。惟其上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官張智雄法官蘇振堂法官梁宏哲法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月三十一日
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