臺灣高等法院106年度上易字第619號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第619號刑事判決

裁判日期：民國106年04月25日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第619號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳清發上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第2281號，中華民國105年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵緝字第922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
陳清發犯罪所得新臺幣貳萬元、手提包壹個、皮夾壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、陳清發意圖為自己不法之所有，於民國105年2月10日11時許，騎乘車牌號碼000-000重型機車至新北市三芝區大田寮停車場，以不詳方法破壞 黃淑慧 所有車牌號碼000-0000自用小客車右前車窗玻璃，進入車內，徒手竊取黃淑慧所有之手提包1個、皮夾1個（內有黃淑慧健保卡、兆豐銀行、玉山銀行、花旗銀行、台北富邦銀行之信用卡、第一銀行提款卡）、現金約新臺幣（下同）20,000元、HTC牌手機1支，得手後，騎乘機車逃逸。嗣黃淑慧發覺車遭毀損、失竊，報警處理後循線查獲。
二、案經黃淑慧告訴暨新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：被告陳清發經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟就本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見（見原審卷第21頁反面），另檢察官則表示同意作為證據（見本院卷第26頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告陳清發經合法傳喚無正當理由未於本院審理期日到庭，惟據其於檢察官偵訊、原審審理時所為供述，業坦承上揭毀損汽車車窗玻璃及竊取車內財物之犯罪事實，核與證人即告訴人黃淑慧及其夫 廖信仲 所述遭毀損及失竊情節，及證人高聰賢目擊被告行竊經過，大致相符，且有現場及小客車照片可稽，足認被告之自白，應與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告破壞車窗而進入自小客車內之方式行竊，所為係犯刑
法第320條第1項竊盜罪、第354條毀損他人物品罪，雖95年7月1日修正公布施行之刑法，業已刪除牽連犯之規定，然為竊取車內財物之目的，而破壞車窗而進入，應可認定已達竊盜著手階段，其毀損行為及竊盜行為，在時間和空間上具有高度之密接性，在客觀上也具備強烈之關連性，所侵害者為同一人之財產法益，故廢除牽連犯之規定後，應逕依刑法第55條規定論以想像競合犯之裁判上一罪，並依較重之竊盜罪論處。
㈡查被告曾於101年犯竊盜，經原審法院101年度易字第615號
判決判處有期徒刑4月、3月，並定應執行刑有期徒刑6月確定，已於102年6月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、維持原判決之理由（本案部分）：觀諸檢察官上訴書所載內容，既未表明係僅對沒收部分提起上訴，應認其上訴範圍及於本案部分。又原審就本案部分，以被告犯行罪證明確，援引刑法第320條第1項、第354條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告不以己力賺取所需，除欠缺法治意識外，亦不知尊重他人財產權，自應受罰，茲念犯後坦承，態度尚可，被害人所受損害等情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，雖漏未引用刑法第55條規定，惟於本案罪刑尚無影響，爰予更正外，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨對此部分並無具體指摘，自非有據，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（沒收部分）：㈠按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條
第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。
其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受 衡平 思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷原判決，方屬適法。
㈡被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7
月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。
㈢又按追徵乃屬沒收之替代處分，性質上並非獨立之保安處分
，故是否有「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，應俟判決確定後，由執行檢察官視個案情形以決定之，法院僅需於判決中就犯罪所得諭知沒收及追徵即可，倘法院逕認有「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，而僅宣告追徵，致性質上為替代處分之追徵未能附麗於沒收，於法理上容有未恰。原判決就被告竊盜所得之現金20,000元，以未實際扣押，亦未返還被害人，逕依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵，而未諭知沒收，依前開說明，即有未當。
原判決就被告竊盜所得之現金20,000元，以未實際扣押，亦未返還被害人，逕依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵，依前開說明，即有未當，並經檢察官上訴理由指摘及之，自應由本院就沒收部分予以撤銷，另諭知如主文第二項所示。㈣至檢察官上訴意旨另以被告竊盜所得之手提包1個、皮夾1個
，應於犯罪事實、理由及判決主文欄中記載追徵價額之具體金額云云。惟按關於犯罪所得之沒收，旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，業為刑法104年12月30日修正時立法理由所明示，而於犯罪所得為物品，嗣因事實上、法律上理由，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，當由檢察官於執行之際再為具體價額之計算，方能有效實現立法本旨。蓋犯罪所得既為物品，往往隨著時間經過，而出現其價額隨之增長、貶損之變化倘一昧要求法院應於判決時確定應予追徵之具體價額，恐將造成於檢察官執行時，犯罪行為人因該物品於裁判後價額增長而保有部分不當利得，或因裁判後價額減損而受到過度不利益之情形，均非事理之平，故法院於裁判時，諭知犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應予追徵之具體價額，固無不可，惟並不因此減免檢察官於執行時應依犯罪所得物品之當時價額，重新認定，以求衡平之義務，尚無因法院業於審理時調查物品之具體價額，即以節省司法資源、執行檢察官是否有權調查尚有疑義為由，規避其義務之理，同理，法院於裁判時，縱僅諭知犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而未敘明應追徵之具體價額，徵諸前開立法本旨，亦難認有何不當之處，檢察官依確定裁判書諭知之追徵其價額，於執行時認定應追徵之具體價額，並不生檢察官無從執行之困難。至刑事訴訟法第38條之2第1項前段固規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之。」然此僅係法院於裁判時諭知犯罪所得應予追徵之具體價額者，所得適用之規定，尚無從以此反面推論法院即應於裁判時諭知具體價額，亦此敘明。又美國聯邦刑事訴訟規則相關規定，既非我國本次修正刑法所參考者，自難逕予引用，同此敘明。綜上，追徵之具體價額究為若干，法院本無於裁判時判斷之義務，被告竊盜所得之手提包1個、皮夾1個，因未實際扣押，亦未返還被害人，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤至被告竊得之健保卡、信用卡、提款卡，並無證據顯示已遭
被告利用而取得其他財產上利益，考量各該證件本身，被害人經由掛失即可回復，對應竊盜犯罪而言，實欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；另竊得之手機，已實際合法發還給被害人，不予宣告沒收，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國106年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。