裁判字號：最高法院99年台上字第3650號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六五０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第八四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第七二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見，不得作為證據，立法目的在擔保鑑定意見之公正真實。故未依法具結者，當然無證據能力，不得作為證據。本件屏安醫院屏安鑑字第九六０七０二號妨害性自主罪精神鑑定書，雖係鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條出具之書面報告，然原審未命鑑定人到庭具結後陳述，致上訴人無從對鑑定報告為爭執，該鑑定報告依法不具證據能力。原判決逕認該鑑定報告有證據能力，並採為上訴人不利之認定，顯有違誤。㈡甲女、Ｂ男之警詢陳述，乃傳聞證據，原則不具證據能力。而上訴人因不諳法律，復未選任辯護人，不知同意使用證據之法律效果，原審訊問上訴人時亦未告知，上訴人應未同意將甲女、Ｂ男警詢陳述作為證據。且甲女、Ｂ男並未於審判中到庭，經上訴人對質詰問確保警詢陳述之真實性。原判決認上訴人同意甲女、Ｂ男警詢陳述作為證據使用，並採為上訴人犯罪之證據，自有違背證據法則。㈢上訴人僅有國中畢業，並無前科，素行良好，因智識淺薄，思慮未週，致有本件犯行，原審未予斟酌，量刑顯有過重云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、第一審準備程序之自白，證人甲女、Ｂ男（真實姓名年籍均詳卷）於警詢之證詞，證人黃○○於第一審之證詞、屏安醫院屏安鑑字第九六０七０二號妨害性自主罪精神鑑定書、現場照片八幀等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人故意連續對於少年以強暴，而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑四年），並諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有猥褻甲女云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。查㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂「法律有規定者」，包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第二百零二條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明。原判決說明：本件屏安醫院屏安鑑字第九六０七０二號妨害性自主罪精神鑑定書，係第一審法院依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項前段規定囑託屏安醫院鑑定「被告有無施以治療之必要」所為之書面報告，自屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指例外情形，且該鑑定報告書內已具體載明鑑定經過及其結果，符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力（見原判決理由一、㈠），且上訴人於原審並未爭執該鑑定書之證明力，亦未聲請傳訊鑑定人，自無上訴意旨㈠所指之違法。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。原判決於理由說明：證人甲女、甲女之弟Ｂ男於警詢陳述，係審判外之陳述，惟檢察官、上訴人於原審審判程序表示同意作為證據（見原審卷第二五至二七頁），原審審酌甲女、Ｂ男警詢筆錄之情況，認適當作為證據，依同法第一百五十九條之五第一項規定，自有證據能力。且甲女、Ｂ男均於第一審法院到庭作證，業已保障上訴人之對質詰問權等語（見原判決理由一、㈡），經核並無不合。上訴意旨㈡㈢所指，，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決說明第一審業已審酌上訴人犯罪之手段、所生危害及犯後態度等情形，量處上訴人有期徒刑四年，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，上訴意旨㈣所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十八日
v