裁判字號：最高法院95年台非字第169號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一六九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣彰化監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十四年十一月三十日第一審確定判決（九十四年度訴字第七四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一四四三、一九一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，海洛因壹包（淨重零點叁叁公克）沒收銷燬之，塑膠鏟子貳支、注射針筒叁支，均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年叁月，海洛因壹包（淨重零點叁叁公克）沒收銷燬之，塑膠鏟子貳支、注射針筒叁支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』，從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○於民國九十年四月底某日起至同年六月三日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，及於同年五月三十一日，施用第二級毒品安非他命一次，經台灣彰化地方法院於同年九月十一日以九十年度訴字第一○二○號刑事判決各判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月確定（下稱甲案）；復於九十一年三月底起至同年八月十二日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，及連續施用第二級毒品安非他命多次，經台灣彰化地方法院於同年十一月二十九日以九十一年度訴字第一三○六號刑事判決各判處有期徒刑十一月、六月，定應執行有期徒刑一年三月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案分經台灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮接續執行，甲案刑期自九十一年十二月二十六日起算，至九十二年十月二十五日期滿（九十年度執乙字第四○六二號執行指揮書），乙案刑期接續自九十二年十月二十六日起算，至九十四年一月二十五日期滿（九十二年度執乙字第五七七號執行指揮書），合計應執行有期徒刑二年一月，於執行至九十三年四月一日假釋出獄，其合併執行縮短刑期後之假釋期滿日為九十三年十二月十八日（即殘刑期間為八月十七日），嗣被告於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四款規定，情節重大，經法務部撤銷其假釋，並由檢察官指揮執行上開殘刑期間，其刑期至九十五年五月三十一日期滿，有台灣彰化地方法院九十年度訴字第一○二○號、九十一年度訴字第一三○六號刑事判決、本署全國刑案資料查註表、台灣彰化監獄九十三年十二月九日彰監教字第0930008108號報告表、法務部九十三年十二月十七日法矯字第0930904650號函及台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十四年執更緝乙字第六六號執行指揮書各一份（以上均影本）在卷足稽，足見被告所犯上開甲、乙兩案合併執行之有期徒刑二年一月，尚未執行完畢，則被告於九十四年二月二十七日起至同年七月十五日止，再犯本件連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次，顯係於假釋期間內犯罪，依上開說明，自不能構成累犯，乃原法院對上情未詳予調查（原審刑事卷第七頁之台灣高等法院被告前案紀錄表已載明『撤銷假釋、應執行有期徒刑八月十七日、殘刑』字樣），誤認被告所犯甲、乙兩案已於九十三年十二月十八日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢，五年以內再犯本件之罪而論以累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十七條關於累犯之規定、第七十九條之一關於計算假釋期間之規定均有修正，並刪除第五十六條連續犯規定。但非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，修正刑法上開條文尚未施行，自仍應適用原審裁判時應適用之法律，核先敘明。按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀修正前刑法第四十七條規定甚明。又修正前刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○曾於九十年四月間至同年六月三日，連續施用第一級毒品海洛因，及於同年五月三十一日，施用第二級毒品安非他命，經台灣彰化地方法院於九十年九月十一日以九十年度訴字第一○二○號刑事判決，分別判處有期徒刑八月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，刑期自九十一年十二月二十六日起，原應至九十二年十月二十五日止；另又於九十一年三月間至同年八月十二日，連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命，經同法院於九十一年十一月二十九日以九十一年度訴字第一三○六號刑事判決，分別判處有期徒刑十一月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年三月確定，自九十二年十月二十六日起接續執行，合併計算執行期間，原應至九十四年一月二十五日止，惟執行至九十三年四月一日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十三年十二月十八日始縮刑屆滿。然被告於假釋期間，因違反保安處分執行法第七十四條之二第二款、第四款規定，情節重大，經法務部撤銷其假釋，應執行殘刑八月十七日，其殘餘刑期自九十四年九月十五日起，至九十五年五月三十一日止，有被告前案紀錄表、台灣彰化監獄九十三年十二月九日彰監教字第0930008108號報告表、法務部九十三年十二月十七日法矯字第0930904650號函及台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十四年執更緝乙字第六六號執行指揮書等影本在卷可查。原審卷內之被告前案紀錄表，且已載明「撤銷假釋，應執行有期徒刑八月十七日，殘刑」字樣（見原審卷第七頁）。則被告自九十四年二月二十七日起至同年七月十五日止，再連續施用第一級毒品海洛因、連續施用第二級毒品安非他命而為本件犯罪時，前揭接續執行之案件，於假釋後，因撤銷假釋，均尚未執行完畢。原判決誤認為已經執行完畢，而依累犯加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，就被告所犯連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品二罪分別量處有期徒刑十一月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年三月。扣案之海洛因一包（淨重○．三三公克）沒收銷燬之，塑膠鏟子二支、注射針筒三支均沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月八日
Ｋ附錄適用法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。