裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第63號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第63號
上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣台南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2號，中華民國93年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度板他字第3249號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶凶器，以強暴，致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表所示之手槍貳把沒收。
事實
一、乙○○前因⑴軍法搶奪搶劫案，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十五年確定，經減刑為有期徒刑十年，於民國（下同）79年1月25日假釋，假釋期間內復因⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院號判處有期徒刑六月確定；⑶因賭博案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月確定；⑷另違反麻醉藥品管理條例、贓物案件，經本院及台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定。上開⑵⑶⑷所示之罪，於83年11月1日縮刑期滿執行完畢；而⑴案之假釋遭撤銷，應執行殘刑四年十月十日，於84年3月29日送監執行，於87年5月20日假釋，88年11月19日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○與丙○○、 楊瑋琳 、 林文賓 係認識之友人，渠等因缺錢花用，乃由丙○○提議針對駕駛高級汽車之人下手強劫，乙○○遂亦萌生強劫他人財物之犯意，與丙○○、楊瑋琳、林文賓結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，共同攜帶由丙○○所提供客觀上對人之身體、生命、安全具有危險性之可擊發子彈，具有殺傷力之改造手槍二支（詳如附表，以下簡稱手槍，），於91年6月21日凌晨3時30許，在臺北市○○○路五百號前，渠等見甲○○駕駛凌志牌（ＬＥＸＵＳ）車號00－0000號自用小客車停於路旁，認為有機可乘，乃由丙○○先持其中一支手槍上前押住甫進入車內之甲○○使其不能抗拒，並命甲○○下車，再強命甲○○坐於後座，嗣由乙○○及林文賓分持丙○○所交予之改造手槍一左一右包夾甲○○坐在該車後座；丙○○、楊瑋琳則分別坐上駕駛座及右前座，駛離現場，而以此強暴方式，至使甲○○不能抗拒，車行途中，丙○○命令甲○○交出金項鍊一條、皮包一個（內有新台幣（下同）二千元、國民身分證、健保卡各一張），楊瑋琳並在前座搜刮車內財物。迨車行至臺北縣蘆洲市重陽橋頭時，丙○○即喝令甲○○下車，而強劫取得該汽車及車上所有財物（包括行動電話機一支、黑色手提袋一個、紋身工具及紋身染料）。得手後乙○○、林文賓先於臺北市石牌附近下車，丙○○則將強盜所得之汽車駛至大同公司旁，以七萬元價格由 蘇進龍 牙保出售予贓車解體集團（蘇進龍因牙保贓物，經臺灣臺北地方法院另案判處有期徒刑六月確定在案）﹔所得款項由楊瑋琳分得一萬元，其餘六萬元由丙○○等三人瓜分。嗣經警方於91年7月13日20時許持搜索票至丙○○位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號七樓之一住處搜索，並扣得附表所示之手槍二支、甲○○之國民身分證、健保卡各一張、紋身工具一盒、紋身染料一盒、黑色手提袋一個，而發現上情（楊瑋琳、丙○○因上開犯行，經原審法院91年度訴字第1731號判處罪刑確定在案；林文賓因上開犯行，經原審法院判處有期徒刑七年六月，上訴本院後撤回上訴而告確定）。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4所定有證據能力之情形之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。又此所稱「被告以外之人」，包括共同被告、共犯在內（最高法院93年度台上字第1384號判決參照）。查被害人甲○○於警詢、檢察官偵查時之指述，暨同案被告丙○○、楊瑋琳及林文賓 於渠 等被訴強劫本案被害人甲○○所有財物，而於警詢、偵查中及法院審理時之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人於本院前審及本審準備程序及審理時，對於上開供述證據之證據能力均表示無意見並同意列為證據，復經本院本審於審判程序提示被告「對於丙○○、楊瑋琳、林文賓警詢、偵查中及法院審理時所述是與你共犯本件搶劫犯行有何意見？」被告亦答稱：「沒有意見。」，且共同被告丙○○於本院本審審理時亦以證人身分到庭具結並經行詰問程序而為陳述，有審判筆錄在卷可參，本院審酌刑事訴訟法第159條之5第1項規定之同意性原則、相當性原則，認上開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他程序上之瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○供承有於上揭時地同案被告丙○○強劫被害人甲○○時同亦在場，並收受同案被告丙○○交付之改造手槍一把，而於被害人甲○○遭強行押上同案被告丙○○所駕駛之自用小客車後座時，與同案被告林文賓分坐被害人甲○○兩旁等事實，惟矢口否認有與同案被告丙○○共犯本件強劫犯行，辯稱：伊並沒有與丙○○共謀本件強劫犯行，當天伊是在路上偶遇丙○○，並向丙○○索討所欠之3萬元，伊不知丙○○要強劫甲○○之財物，後來丙○○將槍交給伊時，伊便放在口袋，並不知槍之真假，也沒有對甲○○動手，甲○○如何被搶，被搶何東西伊都不知道，嗣丙○○交給伊2萬元係為清償其所欠伊之款，並不是分贓云云。惟查：
(一)被害人甲○○如何於上開時地，遭同案被告丙○○手持一黑色手槍強命下車，復被命坐於後座，旋被告乙○○及同案被告林文賓上車並持槍分坐於被害人甲○○兩旁，而同案被告楊瑋琳則坐於駕駛座旁，並由同案被告丙○○駕駛該被害人甲○○所有之車輛往臺北縣蘆洲方向行駛，途中同案被告丙○○命令被害人甲○○將金項鍊取下，而同案被告楊瑋琳則於車上搜括被害人所有之財物，嗣車行至臺北縣蘆洲市一暗巷內，始喝令被害人甲○○下車，被害人甲○○因而遭強劫上開自用小客車、金項鍊、皮包及車上所有財物（包括行動電話機一支、黑色手提袋一個、紋身工具及紋身染料等物）之情，業據被害人甲○○於警詢及偵查中指述綦詳在卷。而同案被告丙○○、林文賓、楊瑋琳於警詢、偵查中及法院審理時亦供承有於上揭時地與被告乙○○共同強劫被害人甲○○之財物等情在卷，同案被告丙○○於警詢時供稱：91年6月21日當天，伊與楊瑋琳計畫強盜汽車車主，適巧乙○○及林文賓來，他們原是要來跟伊借槍，伊跟他們提說一起搶駕駛高級汽車之車主這件事，因大家都缺錢，就一起行動，當天 伊有 帶兩把槍，於覓得目標後，便打開該車車門持槍喝令車主甲○○下車，命甲○○坐於後座，再由乙○○及林文賓分別坐於甲○○兩旁，楊瑋琳再上車坐於駕駛座旁，伊開車至蘆洲重陽橋頭附近即喝令甲○○下車，之後伊便與蘇進龍聯絡，將該車交給蘇進龍後，拿到七萬塊，楊瑋琳分得一萬元，其他六萬元伊跟林文賓、乙○○各分得二萬元云云（見偵字第10207號卷第55頁、他字卷第18頁背面、第19頁），嗣於偵查中及原審法院審理其被訴本件強劫犯行時復均為相同之供述，而同案被告丙○○於本院本審審理時到庭接受詰問復證稱本件犯罪情節因時間已久，有些已忘記了，應以之前伊所述為準云云，而同案被告丙○○、楊瑋琳及林文賓因與被告共犯本件強劫被害人甲○○所有財物之犯行，業經臺灣板橋地方法院91年度訴字第1731號及93年度訴字第2號分別判處罪刑確定在案，有各該判決影本在卷可參。又同案被告丙○○將本件強劫而來之被害人所有汽車，經由蘇進龍以七萬元之代價牙保出售予贓車解體集團等情，並據蘇進龍於警詢、偵查中及原審法院審理時供述明確在卷（見偵字第一Ｏ二Ｏ七號卷第六八、六九、他字第三二四九號卷第二二頁、）。而警方於上開時地在同案被告丙○○住處扣得之改造手槍二把，其中槍枝管制編號0000000000號，係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，性能良好，可擊發子彈，具有殺傷力；槍枝管制編號0000000000號，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十一年七月十八日刑鑑字第○九一○一八四四七八號槍彈鑑定書附卷可參（見同上偵字卷第七五至八八頁）。
(二)被告雖辯稱伊是在路上偶遇丙○○，並向丙○○索討所欠之
3萬元，丙○○說他沒有錢，就去強劫甲○○之財物，並叫伊上車，伊事先並不知道丙○○要強劫甲○○，丙○○交給伊手槍一支，伊便放在口袋，並未拿出來使用，後來丙○○交給伊2萬元係為清償債務，並不是分贓云云。惟查：依同案被告丙○○於本院本審審理時證稱蘇進龍教伊發財的方法就是去搶名車比較快，而伊有照蘇進龍的話去做云云，並參酌同案被告丙○○為本件強劫犯行前，事先即備妥具有殺傷力之手槍兩把，而同案被告丙○○並於強劫被害人甲○○所有之車輛後，旋即經由蘇進龍牙保出售予贓車解體集團，另依同案被告丙○○上揭所述因缺錢花用，由其提議搶劫駕駛高級汽車之人，並獲被告乙○○及同案被告楊瑋琳、林文賓等人同意等語，足認同案被告丙○○強劫被害人甲○○所有之財物，顯非如被告所述於上開時地偶遇丙○○時，因其向丙○○追討所欠之債務，丙○○說無錢還，始臨時起意下手強劫被害人甲○○所有之財物，渠等事先應即有所謀議、籌畫。而查被告若就本件強劫犯行與同案被告丙○○等人並無何犯意聯絡及行為分擔，惟依被告既在場目睹同案被告丙○○持槍強押被害人甲○○下車，復命其坐於車後座，此際被告既知丙○○從事強劫犯行，其若無參與本件強劫之犯意，衡情被告若不報警處理，應即離開現場，以免受牽連，而何以被告竟仍依同案被告丙○○之指示收受同案被告丙○○所交付之手槍一把，並與同案被告林文賓將被害人甲○○夾坐於車後座，而於車行途中將被害人甲○○身上之金項鍊、皮包等物強劫，喝令被害人甲○○下車後，嗣被告及同案被告林文賓始行下車，而被告於原審法院準備程序訊問時亦供稱：當時丙○○提議要去做案，槍枝是丙○○帶的，帶兩支，伊以為丙○○是要做案之後還給我們錢，所以才幫忙丙○○做案等語（見原審卷第161頁），是被告明知丙○○等人從事強劫犯行並參與之。被告並於翌日收受同案被告丙○○因出售強劫之上開自用小客車而得之其中2萬元，至被告雖辯稱並不知該2萬元係變賣被害人汽車所得云云，然查同案被告丙○○等人因缺錢花用始犯本件強劫犯行，並若依被告所述案發當時其向同案被告丙○○催討債務，經同案被告丙○○告知並無錢可還，而何以翌日同案被告丙○○即交予2萬元，足認被告所辯不知該2萬元係變賣被害人贓車所得之款項及該2萬元係丙○○清償之前所欠之款項云云，要屬推諉之詞，不足可採。被告係以自己犯罪之意思，並參與本件強劫之犯罪構成要件行為，其與同案被告丙○○、林文賓及楊瑋琳間，顯事前即有謀議，並為犯罪行為之分擔。茲查被害人甲○○於深夜時分駕駛之自用小客車停於路旁之際，突由同案被告丙○○持槍強命被害人甲○○下車，復要脅其坐於後座，再由被告及同案被告林文賓持槍一左一右坐於其兩側，依當時客觀情形，顯已致被害人甲○○不能抗拒，否則被害人甲○○何以於車行途中交出身上之金項鍊及皮包，事證明確，被告強劫他人財物犯行，洵堪認定。
二、查被告持以強劫被害人甲○○財物所用之附表所示之二把手槍，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力，已如上述，則該等手槍若持以行兇，客觀上足以對於他人之生命、身體、安全具有危險性，自屬凶器。被告與同案被告丙○○、楊瑋琳、林文賓等人，結夥三人以上，共同持槍枝強劫被害人甲○○所有之車輛、財物，核其所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪。被告所犯上開二罪，與丙○○、楊瑋琳、林文賓間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法第第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告所犯上開二罪，具有方法、結果之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之加重強盜罪處斷﹔依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前即行為時刑法第55條牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。又被告乙○○前有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，並加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告持槍犯本件強盜犯行時，並查無何積極證據足資證明被告或其他共犯尚持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，原審遽認被告或其他共犯尚有未經許可持有子彈，進而認為被告及其共犯另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，尚有未洽。至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，均應適用舊法之牽連犯及累犯規定，此均與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由，附此敘明。本件被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院就被告乙○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，不思循正當途徑謀生，竟於深夜時分，結夥三人以上，持凶器強劫駕駛高級汽車之被害人，犯罪之情節重大，因而所獲得之利益，對被害人所致生之危害及犯罪後猶否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。至附表所示之手槍二把為供被告與同案被告丙○○等人犯上開之罪所用之物，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第2條第1項前段、修正前刑法第55條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年8月25日
刑事第五庭審判長法官張傳栗
法官吳啟民法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年8月25日附表：扣案之改造手槍
一、德制八釐米仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝金屬槍管改造而成之手槍（槍枝管制編號為0000000000號）。
二、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）。
附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。