裁判字號：臺灣臺中地方法院88年簡上字第514號民事判決
裁判日期：民國89年11月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度簡上字第五一四號
上訴人喬詮金屬設計有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人精尚品有限公司法定代理人甲○○右當事人間給付工程款事件，經本院台中簡易庭於民國八十八年八月三十一日為第一審簡易判決（八十八年度中簡字第一三一０號），上訴人提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴，及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者茲與援用外，補陳：上訴人於民國（下同）八十六年一月間，因承包彰化縣政府第二行政辦公大樓新建工程，向被上訴人訂購六+五膠合玻璃材料乙批，數量共計三八八九‧０一材，後因是項工程變更設計，改用他種玻璃材料，遂與被上訴人約定系爭玻璃暫由被上訴人之材料供應商明展安全玻璃有限公司（下稱明展公司）代為保管安置，並經明展公司同意。至八十六年四月間，上訴人曾要求被上訴人提取系爭玻璃材料其中八二二‧三四材，因此尚應剩餘三０六六‧六七材未取。嗣兩造進行會帳請款，上訴人要求取回剩餘之玻璃，惟被上訴人均推諉其詞，經上訴人以電話向明展公司查詢結果，始知系爭玻璃已遭處分殆盡。上訴人已於八十七年十二月間發函限期催告被上訴人依約給付系爭玻璃，被上訴人仍置之不理，上訴人依民法第二百五十四條之規定主張被上訴人遲延給付玻璃而解除剩餘部分之玻璃買賣契約，並以八十八年六月十一日答辯狀送達被上訴人作為解除買賣契約之意思表示，請求回復原狀，再以三十二萬二千元之玻璃款與被上訴人之工程款主張抵銷。若認兩造間就系爭玻璃已交付並另行訂有寄託契約，則上訴人以上訴理由狀之送達作為終止與被上訴人間之玻璃寄託契約之意思表示，並以契約終止後，得向被上訴人請求返還玻璃之請求權與被上訴人對上訴人之工程款債權主張抵銷。
三、證據：爰用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決除與原判決記載相同者，茲與引用外，補陳：上訴人依兩造間之承攬契約應給付系爭工程款，至上訴人向被上訴人購買玻璃材料且經被上訴人交付完成，經上訴人指示切割後所剩之玻璃材料亦經「占有改定」之方式代替現實交付，此部分被上訴人並無債務不履行之情事，上訴人自無得主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請傳訊證人 吳珮福 。
丙、本院依職權訊問證人 林明景 。理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十六年一月間向訴外人德昌營造股份有限公司（下稱德昌公司）承包彰化縣政府第二行政大樓辦公大樓新建工程，並將該工程中之玻璃及防水工程交由被上訴人施作，工程款共計新台幣（下同）二百九十六萬零五百六十五元，並約定工程保留款為二十九萬六千零五十六元，工程完成後，上訴人應給付被上訴人上開保留款，惟上訴人迄今均未給付，爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付被上訴人二十九萬六千零五十六元及自支付命令繕本送達翌日（及八十七年九月二十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人所承包之玻璃及防水工程因施作品質不良，經上訴人屢次催促修補，被上訴人均置之不理，訴外人德昌公司遂自行僱工修補該部分之缺失，並將該修補之必要費用自德昌公司應給付上訴人之工程款中扣除該七萬二千六百五十二元之修補費用，上訴人自得以之與被上訴人得請求之承攬工程款抵銷；另上訴人向被上訴人訂購三八八九‧０一材之六+五膠合玻璃，後因工程變更設計，改用他種玻璃材料，遂與被上訴人約定系爭玻璃暫由被上訴人之材料供應商明展公司代為保管安置，並經明展公司同意，八十六年四月間，上訴人曾要求被上訴人提取系爭玻璃材料其中八二二‧三四材，因此尚應剩餘三０六六‧六七材未取，而該未取之系爭玻璃依單價每材一百零五元計算，共計三十二萬二千元，上訴人已於八十七年十二月間發函限期催告被上訴人依約給付剩餘之系爭玻璃，被上訴人仍置之不理，上訴人自得依民法第二百五十四條之規定主張被上訴人遲延給付玻璃而解除剩餘部分之玻璃買賣契約，並以八十八年六月十一日答辯狀送達被上訴人作為解除買賣契約之意思表示，請求回復原狀，再以三十二萬二千元之玻璃款與被上訴人之工程款主張抵銷。若認兩造間之契約並未因被上訴人之遲延給付剩餘玻璃而解除，且兩造間已另行就系爭玻璃成立寄託契約，則以上訴狀繕本之送達作為終止與被上訴人間之玻璃寄託契約之意思表示，並以此與被上訴人之二十二萬三千四百零四元之工程款主張抵銷，故被上訴人無權再請求上訴人給付工程款等語資為抗辯。（被上訴人起訴請求判決上訴人應給付二十九萬六千零五十六元，原審以上訴人持系爭工程瑕疵修補款七萬二千六百五十二元抵銷為有理由，判命上訴人應給付被上訴人二十二萬三千四百零四元，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，已告確定。）三、被上訴人主張其於八十六年一月間向上訴人承攬彰化縣政府第二行政大樓辦公大樓新建工程中之玻璃及防水部分工程，惟被上訴人依約完工後，扣除上訴人主張抵銷之七萬二千六百五十二元之系爭工程瑕疵修補費用外，上訴人尚有工程保留款二十二萬三千四百零四元未付等情，為上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟上訴人以㈠已於八十八年六月十一日解除系爭玻璃之買賣契約，故得以回復原狀之請求權與被上訴人對上訴人之工程款債權抵銷，或㈡如認被上訴人業已履行交付玻璃之契約義務，僅因兩造間就系爭玻璃另行成立寄託契約而占有系爭玻璃再委託訴外人明展公司保管，則以上訴狀繕本之送達做為終止兩造間之玻璃寄託契約，並以之與被上訴人之二十二萬三千四百零四元工程款請求權抵銷，故無須再為工程款之支付等語資為抗辯。經查：
㈠上訴人向被上訴人訂購系爭玻璃後，由被上訴人依約將玻璃運至系爭工地待用，並由工
地主任 吳佩福 代為收受，嗣因工程設計變更而更換玻璃，經上訴人表明仍要系爭玻璃，並託被上訴人代為保管該玻璃，再由被上訴人委請訴外人明展公司至系爭工地將玻璃載回保管等情，為兩造所不爭執，並經明展公司之負責人林明景及系爭工地主任吳珮福到庭證述屬實，是被上訴人既已依約將系爭玻璃送至由上訴人向訴外人德昌公司承攬之系爭工地，復由上訴人委由被上訴人保管系爭玻璃，族認被上訴人已履行其交付玻璃之契約義務。至於被上訴人仍占有系爭玻璃，乃係基於兩造間另成立之寄託契約而為占有，並交由訴外人明展公司保管，並無遲延給付買賣標的物之情事，故上訴人自不得依民法第二百五十四條主張解除買賣契約。從而，上訴人自不得主張以解約後回復原狀之債權與被上訴人對上訴人之工程款債權為抵銷。
㈡按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務
互相抵銷。」，民法第三百三十四條前段定有明文。兩造間就系爭玻璃另成立寄託契約，並約定由訴外人明展公司保管安置，已如前述，雖上訴人業以上訴狀繕本之送達做為終止兩造間就系爭玻璃之寄託契約，惟上訴人依約僅得請求寄託物即系爭玻璃之返還，換言之，上訴人終止兩造之寄託契約後，係取得返還玻璃之請求權，該給付之內容係「物之給付」，而被上訴人對上訴人之工程款請求權之內容係金錢，二者給付之種類並不相同，依前揭法律規定，上訴人自不得持以主張抵銷。
四、從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付二十二萬三千四百零四元，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人應行給付並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官王銘~B法官陳毓秀~B法官林學晴右為正本係照原本作成附記不得上訴。
中華民國八十九年十一月十日~B法院書記官