裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第9號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第9號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第250號中華民國94年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15283號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○自20歲起有飲酒之習慣，且因長期飲酒關係，已有酒精中毒之情形，可預見其飲酒後會衝動而無法妥當控制自己之行為，竟仍於民國（以下同）93年7月28日18時許，在其妹 林靜如 位於高雄市○○區○○路○號騎樓處所經營之北門檳榔攤內，與甲○○及 李建樟 同桌飲用高梁酒及威士忌等酒類，致其血液中酒精濃度高達414mg/dl，且因酒精作用致意識程度及認知、現實判斷能力受損粍弱之情形下，竟突萌殺人犯意，至上開住處1樓客廳櫃子抽屜內取出水果刀1把（為林靜如所有），返回騎樓至甲○○左方，趁甲○○不及防備之際，右手持該水果刀朝甲○○左頸部砍下，甲○○見狀乃欲將乙○○推開時，乙○○又再往甲○○左上臂刺1刀，致甲○○因而受有左頸深度撕裂傷19公分，合併內、外頸靜脈、臂神經叢部分、大耳神經、胸鎖乳突肌、斜方肌、中斜角肌、頸闊肌斷裂等傷害，嗣甲○○受傷後與乙○○發生拉扯，經在場之 李大成 、李建樟及 鐘年富 將2人拉開，並將甲○○送醫急救，甲○○始倖免於死，嗣警方據報至現場處理，並在檳榔攤內扣得乙○○持以犯罪之水果刀1把。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、告訴人甲○○於警訊中就本案案情之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且其警訊所述與審判中所述並無不符之處，亦無例外取得證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項規定，告訴人之警訊筆錄並無證據能力。
二、證人李大成、李建樟及鐘年富於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，惟上訴人及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就證據能力表示異議，且本院審酌上開證人於警訊陳述作成時之情形，亦認為適當，本院認有證據能力。另告訴人及證人李大成、李建樟與鐘年富等人於偵查中之證詞，均係在檢察官前所為之陳述，且均經具結而以證人身分為證述，亦無顯有不可信之情形，是渠等上開偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力，得作為認定上訴人乙○○犯行之證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○固不否認其有於上揭時地與告訴人甲○○同桌飲酒，且飲用上開酒類之事實，惟矢口否認有何上揭殺人未遂之犯行，辯稱：我當時酒喝太多，已經沒有意識，我沒有要致告訴人於死的意思云云。惟查：
（一）上訴人乙○○有於上揭時地飲酒後右手持水果刀揮砍告訴人頸部及左上臂，致告訴人受有上揭傷害，經李大成、李建樟及鐘年富將告訴人送醫急救，告訴人始倖免於死之事實，業據證人即告訴人於偵查及本院審理中證稱：我當天去案發地點找李大成喝酒，後來被告從客廳出來也一起喝，之後被告進去客廳，我因為面對客廳，看到被告走到電視旁的櫃子打開抽屜拿水果刀，然後走到我的身體左方，我問被告作什麼，被告突然拿水果刀往我左邊頸部砍下，並在我左臂刺1刀，之後我們2人就扭打在一起，李大成他們就將我們2人拉開等語明確；並經證人即當場目睹告訴人與被告扭打在一起之李大成於警詢、偵查及原審審理中證稱：我當天坐的位子面向外面，我看到時被告和告訴人已經扭打在一起，我和李建樟及鐘年富就上前將他們拉開，並看到刀子已經掉在地上，被告當時可能發現地上有許多血，而嚇到坐在地上，我就和李建樟及鐘年富將告訴人送醫急救等語屬實；另在場目擊證人李建樟及鐘年富於警訊及偵查中所為之證詞，亦與證人李大成上開證述內容大致相同。而告訴人頸部係遭上訴人揮砍後致受有上開傷害，經送醫急救始倖免於死之事實，亦有高雄市立小港醫院甲種診斷證明書2份在卷可憑，復有案發現場位置圖1份、現場照片16張及扣案之上訴人乙○○持以犯罪之水果刀1把在卷可資佐證。而該扣案之水果刀1把經送驗結果：「水果刀上血跡與告訴人口腔棉棒之DNA-STR型別相符」，此有高雄市政府警察局鑑驗書（93年9月22日高市警鑑字第0930063566號）1份附卷可憑，足認上訴人確係持扣案之水果刀揮砍告訴人，是上訴人乙○○確有手持水果刀揮砍告訴人，致告訴人受有上述傷害之事實，應可認定。
（二）辯護人雖辯稱：被告與告訴人間並無仇怨，案發前並無口角衝突，被告並無殺人之動機，其應無殺人之故意等語。惟按殺人未遂罪之成立，係以行為人主觀上有戕害他人生命之故意，並著手於殺害行為之實施，而未發生死亡之結果為要件，而行為人是否具有殺人之故意，應以被告手持之兇器種類，下手之身體部位，揮砍次數及造成之傷害等，綜合判斷。本件上訴人乙○○係與告訴人一同飲酒後，至上開客廳內取出水果刀1把，走至告訴人左方，於告訴人不及防備之際，揮刀朝告訴人頸部揮砍1節，已據告訴人於偵查及原審審理中均證述明確，而上訴人係由告訴人之左方靠近突襲，告訴人當時並無轉身以身體正面面向上訴人乙○○，其因而失去防禦之機會，而扣案之水果刀相當鋒利，有水果刀照片在卷可稽，且人身體頸部係相當脆弱部位，其上有大動脈及呼吸道等重要器官，而持此鋒利之刀械，以之揮砍人之頸部，顯足以致命，此為常情，上訴人乙○○竟持水果刀對已失防禦機會之告訴人頸部猛力揮砍，且依上揭診斷證明書所載，告訴人受有左頸深度之撕裂傷達19公分「左頸深度撕裂傷」，指傷及頸部肌肉、大血管和重要神經，故為深度撕裂傷。「19公分」指傷口長度，該病患為橫向傷口，經測量長達19公分，並有7處部位斷裂之刀傷，足見上訴人乙○○下手之重，用力之猛。再者，經檢察官向告訴人受傷後就醫之高雄市立小港醫院函詢結果：「告訴人傷勢為左頸部大而深撕裂傷，合併肌肉、血管、神經斷裂‧‧‧因深度撕裂傷合併大血管斷裂，大量出血，若急救不當或延遲救治，確有危及生命之可能」等語，此有該醫院93年12月7日高醫港秘字第0930002092號函文可證，益證被告持刀揮砍告訴人，已足以致告訴人於死，足見上訴人乙○○當時有殺人之故意，應可認定。
（三）雖告訴人證稱：被告於揮砍前有對其說「給你死」等語，已為被告所否認，且在場證人李大成、李建樟及鐘年富於警訊、偵查及原審審理中證述時，亦均否認有聽聞上訴人說上開言語，故難僅憑告訴人單方面證詞，即認上訴人有為上開言詞，然如上所述，上訴人乙○○於行為時所持兇器係鋒利之水果刀，實際下手揮砍位置則是人類身體易導致命危之頸部等處綜合判斷，顯見上訴人乙○○確係基於殺人故意而為，並不因其於行兇當時未為上開言詞，而可解免其故意殺人罪責。
（四）又辯護人另辯以：被告之酒測值為2點07mg/l（此乃被告之血液酒精濃度414mg/dl換算成吐氣之酒測值），且被告經送精神鑑定結果，其行為時精神狀態已達心神喪失程度，故被告應為無罪等語。又上訴人乙○○於本院審理中供稱：我當時酒喝太多，已經沒有意識等語，又經原審將上訴人送高雄市立凱旋醫院鑑定其行為時精神狀態結果雖認：「被告當時因酒精作用，依據文獻，酒精血中濃度414mg/dl，酒精中毒程度為平衡感、判斷力障礙度升高，明顯酒醉，步履極度不穩，甚至有些人可能呆滯木僵，因此判斷被告案發當時因酒精中毒致意識程度及認知、現實判斷能力極度受損，已達心神喪失之程度」，此有高雄市立凱旋醫院94年8月3日以高市凱醫成字第0940002789號函送之精神鑑定書1份在卷可憑，惟查上訴人乙○○酒後既仍能進入客廳至電視機旁櫃子抽屜內取出水果刀1把，再返回騎樓至甲○○左方，趁甲○○不及防備之際，右手持該水果刀朝甲○○左頸部砍下，其當時既知兇器水果刀放置處所，並於取得兇器後持以行兇殺人，應認其當時仍有意識而未達精神喪失之程度，只是受酒精影響控制力較弱精神粍弱而已，前述鑑定謂上訴人乙○○已達精神喪失之程度，尚非可採，至上訴人乙○○辯稱當時酒喝太多，已經沒有意識云云，亦不足採。
綜上所述，因上訴人乙○○酒後既仍能進入客廳至電視機旁櫃子抽屜內取出水果刀1把，再返回騎樓至甲○○左方，趁甲○○不及防備之際，右手持該水果刀朝甲○○左頸部砍下，其當時既知兇器水果刀放置處所，並於取得兇器後持以行兇殺人，應認其當時仍有意識而未達精神喪失之程度，只是受酒精影響控制力較弱精神粍弱而已，又被害人被殺至左頸部大而深撕裂傷，合併肌肉、血管、神經斷裂‧‧‧因深度撕裂傷合併大血管斷裂，大量出血，若急救不當或延遲救治，確有生命危險，而該水果刀十分尖銳、銳利，足見上訴人乙○○有殺人未遂之行為，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。上訴人乙○○已著手於殺人犯行之實施，惟未致告訴人死亡之結果，為未遂犯，又上訴人乙○○行為時，關於未遂犯之處罰，修正前刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而於95年7月1日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較上開規定，僅屬法條順序之移置，並無法律之變更，自不生法律比較適用之問題，應逕適用刑法第25條之規定；上訴人乙○○雖著手於殺人行為之實施，惟並未發生侵害他人生命法益之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又上訴人乙○○是酒後行兇，其酒後雖有受酒精影響控制力較弱之精神粍弱之現象，惟因是酒後行為，此部分不予減輕其刑。又依修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正前刑法第65條第2項規定：
無期徒刑減輕為7年以上有期徒刑，修正後刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑，修正後刑法第65條2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，比較此部分之新舊法亦應適用有利於上訴人乙○○之修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之刑論處。
三、原審予以論科，固非無見，惟查本件上訴人乙○○只是受酒精影響控制力較弱精神粍弱而已，原判決認上訴人乙○○酒後已達精神喪失之程度，尚有未洽，上訴人乙○○上訴主張當時心神喪失而否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○酒後，持刀殺害告訴人，所幸告訴人急救得宜倖免於難，然亦造成告訴人身體之痛苦傷害及心靈之恐慌，且犯後迄今仍未與告訴人和解，已據告訴人陳述明確，犯後又飾詞卸責，難認其有悔意，惟念及被告並無刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，及其犯罪手段、造成損害等一切情狀，爰量處有期徒刑5年2月。另扣案之水果刀1把，雖係被告犯罪所用之物，惟上訴人乙○○供稱：該把水果刀係我妹妹林靜如所有等語，核與林靜如於警訊中所述情形相符，是該把水果刀既非上訴人乙○○所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月31日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。Ｆ