裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第22號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第22號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3417號中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22189號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）93年10月23日2時許，在高雄市○○區○○○路○○號「ＥＺ」ＰＵＢ（起訴書誤載為「ＥＡＺＹ」ＰＵＢ）內，以新臺幣（下同）3,00
0元之代價，向不詳男子購買其主觀上認為係第二級毒品ＭＤＭＡ之藥丸10顆，原欲自行施用，然嗣後竟意圖營利，於93年11月1日12時許，在其高雄市三民區住處，以網際網路登入「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，以「金髮古錐缺七辣」為暱稱，主動以3,500元之價格，向以「想要ＥＫ」暱稱上網之警員 陳永士 （任職高雄市政府警察局左營分局），兜售其主觀上認為係第二級毒品ＭＤＭＡ之上揭10顆藥丸，並留有0000000000號之行動電話號碼為聯絡方式。嗣於翌日，警方撥打前揭電話與之相約在高雄市○○區○○路○○○號家樂福購物中心前交易，於毒品尚未交付之際，即為警當場查獲，並扣得其持有欲出售之前揭10顆藥丸（白色藥丸
2顆、橘色藥丸2顆及茶色藥丸3顆成分均為非屬管制藥品之Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ，淺綠色藥丸3顆則含第三級毒品 愷他 命成分）及販毒聯絡用之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號晶片1片）。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（起訴書誤載為第4項）之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4亦明文規定。
又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者（即「陷害教唆」），因係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院92年度台上字第4558號、93年度台上字第1868號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有販賣第三級毒品未遂犯行，無非係以：①被告之供述；②證人即查獲本案之員警陳永士、 施隆輝 之證述；③前揭一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室之聊天內容列印資料15頁；④查獲現場照片2張；⑤高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙；⑥有藥丸10顆、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號晶片1片）扣案等節，資為論罪依據。
四、訊據被告固坦承其於93年11月1日12時許，在網際網路上之「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，曾以「金髮古錐缺七辣」之暱稱，主動以3,500元之價格，向以「想要ＥＫ」暱稱上網之警員陳永士兜售扣案之10顆藥丸，並於翌日依約到達位於高雄市○○區○○路○○○號家樂福購物中心前，準備進行交易，嗣於上開藥丸尚未交付之際，即為警當場查獲，並扣得前揭10顆藥丸及ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號晶片1片）等事實；惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱： 伊買 來前揭10顆藥丸是要自己施用的，本無出售之意，是因為在網路上看到陳永士以「想要ＥＫ」之暱稱出現，知道「Ｅ」是指搖頭丸（即ＭＤＭＡ），「Ｋ」是指愷他命（即Ｋ他命），認為陳永士已經表明想買搖頭丸及愷他命，一時好奇才起意向陳永士兜售手上持有之前揭藥丸等語。經查：
（一）網路上一般人稱呼搖頭丸為「Ｅ」、愷他命為「Ｋ」，而被告於93年11月1日上午或中午某時曾以「金髮古錐缺七辣」為暱稱進入網際網路「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，嗣證人陳永士於同日12時15分許以「想要ＥＫ」為暱稱進入該聊天室後，被告即主動向證人陳永士詢問「想要買嗎」、「我這邊有」等語，雙方隨即談妥以3,500元買賣被告手上持有之藥丸10顆，翌日證人陳永士打電話給被告後，雙方約定在高雄市○○區○○路○○○號家樂福購物中心前交易，被告到達約定地點後，於毒品尚未交付之際，即為警當場查獲，並扣得前揭藥丸10顆及ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號晶片
1片），上開藥丸經檢驗後，其中淺綠色藥丸三顆含有愷他命成分，其餘7顆不含毒品成分等事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳永士於偵訊時到庭證稱：本案係由伊以「想要ＥＫ」之暱稱與被告聊天，被告主動向伊詢問「是否想買」等語，93年11月2日當天由伊打電話給被告，被告說他在家樂福門口等，警方就過去對金頭髮男孩進行盤查等語，復於原審審理中到庭證稱：（網路上一般人稱呼）搖頭丸叫「Ｅ」、愷他命叫「Ｋ」，伊不知道被告何時上網，伊進入聊天室前沒有看到有人在聊天室裡賣毒品，是被告主動向伊表示「想要買嗎」、「我這邊有」，所以警方才會用誘捕的方式約被告出來等語（見臺灣高雄地方法院檢察署93年12月22日訊問筆錄、原審94年3月31日審判筆錄）；於本院本次更審97年3月20日審理時更進一步澄清，證稱：「（你的意思是：當你以「想要ＥＫ」的身分登錄進去以後，被告才向你問說要不要買毒品？」是」（見本院本次更審卷第54、55頁）；及證人施隆輝於偵訊時證稱本件逮捕被告之情形如陳永士所言等語（見臺灣高雄地方法院檢察署93年12月22日訊問筆錄）大致相符，並有前揭聊天室之聊天內容列印資料15頁、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告四紙在卷可稽，堪信為真實。
（二）次查，被告於93年11月2日警詢中經警方詢問為何要販賣本件毒品時，係回答「因為我看到『ＥＫ想要』，有好奇心」等語，此經原審當庭勘驗該日警詢錄音帶屬實，有原審94年2月24日準備程序筆錄（勘驗筆錄）在卷可證；被告復於93年11月2日原審訊問時供稱只有販賣這一次，伊是上網後看見有人要買毒品，剛好自己也缺錢，所以就販賣等語（見原審93年度聲羈字第880號卷第4頁）。又「Ｅ」、「Ｋ」既然分別為網路上搖頭丸、愷他命之代稱，則證人陳永士以「想要ＥＫ」為暱稱進入網路聊天室，客觀上已足使該聊天室中看到此暱稱之人認為陳永士係向不特定人表達想要購買搖頭丸、愷他命之意，參以陳永士於93年11月1日以「想要ＥＫ」為暱稱進入聊天室後，除被告外尚有一名暱稱為「藥頭..兄弟氣」之人主動向陳永士表示願意出售搖頭丸、愷他命，業據證人陳永士證述明確（見原審94年3月31日審判筆錄），並有前揭聊天室之聊天內容列印資料15頁附卷可憑乙節，益徵證人陳永士使用「想要ＥＫ」為暱稱上網，客觀上足以使人認為其有向他人購買搖頭丸、愷他命之意。再查，被告於證人陳永士以「想要ＥＫ」為暱稱進入前開一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室之前，已先行進入該聊天室，而證人陳永士在進入該聊天室前，並未看到有人在聊天室裡賣毒品等事實，前已敘明，而被告曾於91年間因施用第二級毒品ＭＤＭＡ案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年9月10日執行完畢釋放，有同院91年度毒聲字第3693號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告既有施用毒品之前科，且本件查獲之藥丸僅有10顆（其中淡綠色藥丸3顆含有愷他命成分，其餘7顆藥丸不含毒品成分），數量不多，被告所辯其買入上開藥丸係供自己施用等語，尚屬未悖於常理；又參以上開前科紀錄表，被告並無販賣毒品之前科。綜上所述，自難在無其他積極證據佐證之情狀下，憑空推定被告於購入扣案10顆藥丸之初，即有轉售營利之意圖。是可認被告辯稱其買入前揭10顆藥丸是供自己施用的，本無出售之意，是因為在網路上看到陳永士以「想要ＥＫ」之暱稱出現，才萌生販賣前揭10顆藥丸之意，而向陳永士兜售等語，尚堪採信。
（三）至被告於警詢中固曾供稱因父母離異，自己需要奉養母親，但因在遊藝場擔任正職之薪資微薄，無法提供母親舒適的生活，才把手邊的毒品賣掉來賺錢云云。惟查，經原審勘驗被告93年11月2日警詢錄音帶之結果，被告於警方詢問為何要販賣本件毒品時，係先回答：「因為我看到『ＥＫ想要』，有好奇心」等語，嗣因警方詢問：「你不是說是家境的問題嗎？」，被告才回答：「家境也是有，因為我媽是家庭主婦，我跟我媽，我做正職的家用不大夠」等語（見本院94年2月24日準備程序筆錄），而被告之母王明月除名下有房屋1筆、土地2筆（包括門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號之房屋、該屋坐落之土地，及位於臺北市○○區○○段之土地1筆）外，自93年2月份起至同年12月份止，在其郵局帳戶有頻繁之存提款紀錄（共計85筆），且帳戶餘額大致上均維持在10餘萬元至30餘萬元之間，此有建物登記謄本、郵政存簿儲金簿各1份及土地登記謄本2份附卷可參，足認被告之母經濟狀況不差，無須被告賺錢扶養，故被告供稱其因家境問題始販毒奉養母親云云，應僅屬博取警方同情之詞。況查，縱認被告有因家境問題、缺錢用而販毒之情形，亦可能係被告在看到證人陳永士以「想要ＥＫ」上網後，才因家境問題、缺錢用而萌生販賣毒品予陳永士之意，是公訴人既未提出證據證明被告早在看到「想要ＥＫ」暱稱之前即因家境問題、缺錢用而有販賣毒品之意圖，尚難僅因被告曾供述其因家境問題、缺錢而販賣毒品等詞，即認被告於看到「想要ＥＫ」之暱稱前原有販賣毒品之犯意。基於上述各節相互印證以觀，本件並無任何證據證明被告於本次行為之前即有販賣毒品之行為，亦無證據證明被告於看到證人陳永士以「想要ＥＫ」之暱稱上網前即有販賣毒品之意圖，是本件警方以「想要ＥＫ」暱稱上網而查獲被告之方式，堪認屬於陷害教唆，而非刑事偵查技術上所謂之「釣魚」。因本件被告原無販賣毒品之犯意，係因警方施以引誘犯罪之不正當手段，始萌生犯意而實施犯罪行為，揆諸首開刑事訴訟法第158條之4之規定，本院考量司法警察誘發被告為本件犯罪而加以逮捕乃出於故意，並非一時疏失而致違背法定蒐證程序，且違法情節重大，就刑事訴訟法抑制違法偵查而言，已不應容許。且以此違法偵查手段誘人犯罪，對被告人權保障之侵害亦甚重大，更不應容認此不正方法取得之證據作為證明被告犯罪之證據。而被告販賣第三級毒品所生危害固屬非輕，然於陷害教唆之情形，無此教唆，即無誘發此犯罪之可能，故以此手段先誘發犯罪，對公共利益之維護並無正面效果等情，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認本次警方取得證據之手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此其以陷害教唆方式所取得之證據資料，就認定被告犯罪事實而言，自不具有證據能力，不得據為認定被告犯罪之依據。
五、綜上所述，證人陳永士以「想要ＥＫ」為暱稱進入一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室，在客觀上足使該聊天室中看到此暱稱之人認為陳永士係向不特定人表明想要購買搖頭丸、愷他命之意，而本件並無任何證據證明被告於本次行為之前曾有販賣毒品之行為，亦無證據證明被告於看到證人陳永士上開暱稱前即有販賣毒品之意圖，堪認本件被告純因司法警察之設計，使用「想要ＥＫ」之暱稱上網引誘，始萌生犯意，進而實施販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，揆諸前揭說明，警方因係以引誘犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無正面效果，其以此違法手段所取得之證據資料，就認定被告犯罪事實而言，應不具有證據能力，自不得執以為認定被告涉有販賣第三級毒品未遂犯行之依據。而愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，然施用或單純持有此類毒品之行為，毒品危害防制條例並無處罰之規定，本院亦無變更起訴法條審理之問題。依上說明，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有販賣第三級毒品未遂犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之販賣第三級毒品未遂犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯販賣第三級毒品未遂罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞認被告犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月31日
書記官鄭翠芬