臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第102號刑事判決

裁判日期：民國97年03月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第102號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第40
1號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25904號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（以下同）91年3月間向遠東國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱遠東銀行）申請使用萬事達國際信用卡（MASTERCARD），經遠東銀行核准並發給卡號：0000000000000000號之信用卡，雙方約定乙○○可持該信用卡至特約商店消費，消費金額由遠東銀行代為墊付予該特約商店，乙○○則應於次月接獲遠東銀行所寄之帳單後，給付每月所應付之最低額度或全部予以清償。嗣乙○○因逾期未繳款，經遠東銀行於94年9月30日通知停止使用前開信用卡。詎乙○○明知其上開信用卡款項並未繳清，且屢遭遠東銀行催繳，可能隨時遭停卡，且其尚積欠多達12家銀行之信用卡、現金卡之款項約新台幣（下同）3百多萬元債務及其他民間債務約20多萬元，當時並無足夠之現金，而顯已無支付能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞其無資力及無意願償還帳款之事實，於利用飛航器在飛行途中無法與發卡銀行連線徵信之機會，向飛機上空服員佯稱欲刷卡購買機上免稅商品，而於95年3月1日下午4時16分許，在其搭乘之復興航空GE363號班機上持該信用卡刷卡消費新台幣（下同）4,550元，及於95年4月19日下午6時47分許，在其搭乘之華信航空AE845號班機上持該信用卡刷卡消費1,300元，致各該特約商店以為其所交付之信用卡係可正常使用，而陷於錯誤允其刷卡消費，並而為一定財物之給付，使遠東銀行依約墊付上開消費款予特約商店，共計詐得價值5,850元之財物。
二、案經遠東銀行訴由警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。
查卷附信用卡申請書、消費明細、催繳紀錄、消費簽帳單、財團法人金融聯合徵信中心信用卡資訊-身分證號/統編查詢結果、台灣郵政股份有限公司（下稱台灣郵政）96年12月
7日儲字第0960733676號函所附之客戶歷史交易清單、入出國日期證明書等，性質上均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且該等文件俱係為特定刑事案件所製作，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之例外情形，故該等文件原不具證據能力，惟上訴人乙○○於法院審理中均同意引為證據，審酌該等書面之製作均係該等人員於其權責範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，該等書面作成之外部情況並無不當，又衡諸本件若欲判斷是否成立犯罪，實有引用前開書面供述之必要性，揆諸前揭說明，本院自得以卷附前開文件採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人乙○○固不諱言分別於上開時間，持前揭信用卡，於復興航空GE363號飛機、華信航空公司AE845號飛機飛行途中，在機上刷卡消費各4,550元、1,300元之款項等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：我在中國大陸，未接獲告訴人遠東銀行之停卡通知，且我均係以郵局自動扣款繳交上開信用卡之費用，是以均未收到銀行繳費通知單，又因我長期在中國大陸做生意，所以均不知道銀行催繳之事，我於刷卡之時並不知道在飛機上刷卡無法與地面連線確認卡片狀況，我於刷卡之際亦不知該卡片已遭停卡，並無詐欺之意云云。惟查：
（一）上訴人乙○○於上開時間，於上揭2航班飛機上，持遠東銀行所核發之卡號：0000000000000000號萬事達國際信用卡各刷卡消費4,550、1,300元，且該信用卡早已於94年
9月30日遭強制停卡等情，業據上訴人乙○○自承在卷，且據告訴人代理人甲○○於警詢、偵查中指訴綦詳，並有信用卡申請書（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第18450號卷，下稱偵一卷，第8頁）、消費明細（偵一卷第7頁）、催繳紀錄（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25904號卷，下稱偵二卷，第9頁）各1份、消費簽帳單2紙（偵一卷第10頁）附卷可稽，此部分事實均堪以認定。
（二）上訴人乙○○雖否認有何不法所有意圖，惟查上訴人乙○○業於原審審理時自承：於上開時地刷卡消費之前，共向12家銀行申請2、30張信用卡，且因其無消費能力而未再使用該等信用卡，其於本案刷卡消費之前，積欠銀行信用卡、現金卡、信用貸款款項合計約達3百多萬元，另尚積欠銀行以外之人約20多萬之債務等語（見原審卷第118、
119頁），核與卷附財團法人金融聯合徵信中心信用卡資訊-身分證號/統編查詢結果（見原審卷第10頁）顯示上訴人於94年9月至95年2月間，前後共計有台北富邦銀行、臺灣新光商業銀行、遠東銀行、大眾銀行、台新銀行、慶豐銀行、中國信託商業銀行、兆豐國際商業銀行、復華銀行、永豐信用卡公司、新竹國際商業銀行、聯邦銀行共12家銀行合計達36張信用卡陸續遭強制停卡等情相符，且上訴人乙○○於原審自承其存款主要存放於新興郵局之郵政儲金帳戶內（見原審卷第118頁），然該帳戶自94年5月29日經跨行提款6,006元後，僅餘38元，此後除於94年
6月21日經郵局核發利息9元外，即未再有其他現金入戶，於上訴人刷卡之際，則僅有存款47元，此有台灣郵政96年12月7日儲字第0960733676號函所附之客戶歷史交易清單1份在卷為憑，顯見上訴人乙○○於本案刷卡之際，亦已無足夠之財產供支付各該款項，其本身亦確明知自身已無清債本件消費款項之能力。又上訴人乙○○雖辯稱並不知本案使用之信用卡已屢遭銀行催繳，然其於警詢中業已自承銀行確有陸陸續續將通知寄至其住處（偵一卷第4頁），衡以上訴人乙○○於警詢之初，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，其此部分供詞較可採信，且遠東銀行亦確於94年9月2日、94年9月7日撥打被告於申請書上所載聯絡電話0000000000號行動電話門號，並請上訴人乙○○繳交相關款項，另於94年8月22日、94年10月21日寄發信函至上訴人乙○○位於高雄市○○區○○○街○○號、青年二路160號之住處，有卷附催繳紀錄1份（偵二卷第9頁）可憑，此與上訴人乙○○於警詢中所供部分之情形相符，又其縱因工作需至大陸地區，然核諸其於94年1月20日至95年4月23日止之入出境紀錄，僅有8次之出境紀錄，且停留時間最長僅有2次分別約有20、24日，其餘停留日期約在13日至4日不等，亦有卷附入出國日期證明書1紙足稽，顯見上訴人乙○○並無長期滯留大陸地區致全然無從收受該等銀行催繳通知之可能，是足認上訴人乙○○嗣於偵查及審理中改稱未收到銀行催繳通知云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。準此，上訴人乙○○既已知悉負債金額龐大、又已身無存款，經濟狀況不佳，而毫無清償能力，且確已知悉本案消費使用之信用卡已屢遭告訴人催繳卡款，其當能預見該信用卡片隨時可能因其無力繳交款項而遭停卡，竟仍於可預見該信用卡可能遭停卡及已明知自身無償債能力之情形下，於上開時地持該信用卡恣意消費，益證其於持卡消費時確無將來付款之真意，而確有詐欺之不法所有意圖及犯行，至堪認定，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。上訴人乙○○先後二次犯行，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以一罪。
三、按上訴人乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年
7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，且被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」、第3條規定：「依本條例提高罰金罰鍰之法律及其倍數由主管院定之」，刑法所定提高罰金本刑之數額（單位為銀元），業經主管院核定提高為10倍，並自72年8月1日施行。至被告行為後，現行刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，95年6月14日公布施行之刑法施行法第1條之1亦規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，則被告行為時與行為後之法律，就罰金刑之提高數額已有不同。而刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
」，則依被告行為時法，罰金刑部分經提高並折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣3萬元，最低則為新台幣30元。如依被告行為後之法律，因刑法第339條第1項規定，係72年6月26日前所訂定，故罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣3萬元，最低應罰新台幣1千元；經比較新、舊法之結果，應以上訴人乙○○行為時法即修正前刑法對其較為有利。
（二）上訴人乙○○行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件上訴人先後2次詐欺之行為，主觀上顯係基於同一之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因現行刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次違犯構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於上訴人乙○○（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。
（三）就修法前後易科罰金折算標準之比較而言：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，即以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算為1日。惟現行刑法第41條第1項前段則將易科罰金之折算標準修正為得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。經比較結果，以修正前刑法之規定，較有利於被告。據上比較結果，現行刑法之規定既未較有利於上訴人乙○○，則應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於上訴人乙○○之行為時之法律論處。
四、原審適用刑法第2條第1項前段，刑法第339條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌上訴人乙○○為圖一己私利，利用於航空機上刷卡消費無法與發卡銀行連線徵信之盲點，以該等欺罔手段獲取不法財物，對於社會金融交易秩序危害非輕，犯後復否認犯行，迄今復未與告訴人達成和解並賠償損害，其並無前科，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，素行良好，暨其犯罪之動機、手段、所詐得財物價值等一切情狀，量處有期徒刑4月。又以「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行，上訴人乙○○犯罪時間，係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核符該條例第2條第3款規定，且無第3條所列不予減刑之情形，予以減刑二分之一為有期徒刑2月，並諭知如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年3月31日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。