臺灣臺北地方法院114年度訴字第436號刑事判決

臺灣臺北地方法院刑事判決

114年度訴字第436號

公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告吳芷薰

選任辯護人黃品欽律師(法扶律師)

被告 何柏聖

選任辯護人 諶亦蕙 律師(法扶律師)

被告 江昱呈

選任辯護人 游子毅 律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第41119號、114年度偵字第1184號），本院判決如下：

　　主　文

壹、主刑部分

一、吳芷薰犯如附表二編號1至7「主文」欄所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。

二、何柏聖犯如附表二編號2至5「主文」欄所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程 陸場次 。　

三、江昱呈犯如附表二編號1、7「主文」欄所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾壹月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程陸場次。　

貳、沒收部分

一、吳芷薰扣案如附表三編號1至2所示之物，沒收銷燬。扣案如附表三編號12所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、何柏聖扣案如附表四編號1所示之物，沒收銷燬。扣案如附表四編號3所示之物沒收。

三、江昱呈扣案如附表五編號1所示之物，沒收銷燬。扣案如附表五編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實

吳芷薰、何柏聖、江昱呈意圖營利，共同基於販賣第三級毒品依托 咪酯 之犯意聯絡，由吳芷薰負責指示不知情之 吳品心 交付依托咪酯予何柏聖與江昱呈，復由何柏聖、江昱呈擔任司機(小蜜蜂)，而於附表一所示之販賣時間、地點，以所示之購買金額，分別販賣所示數量之依托咪酯菸彈予所示之販賣對象。

　　理　由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開事實，業據被告吳芷薰於偵查、本院準備程序及審理時(見113他10572卷三第91頁；114訴436卷第204頁、第349頁)；被告何柏聖於偵查、本院準備程序及審理時(見113他10572卷三第91頁；114訴436卷第205頁、第349頁)；被告江昱呈於偵查、本院準備程序及審理時(見113他10572卷三第91頁；114訴436卷第206頁、第349頁)均坦承不諱，核與證人 林奕 均於警詢、偵查中之證述；證人 戴佳 於警詢、偵查中之證述；證人 鄭為月 於警詢、偵查中之證述；證人 陳亮吟 於警詢、偵查中之證述(頁數均詳如附表一「證據名稱及出處」欄所載)大致相符，並有如附表一「證據名稱及出處」欄所示之各項證據在卷可稽。足認被告吳芷薰等3人任意性自白應與事實相符，堪予採信。

　㈡經查，被告吳芷薰於本院審理時自承獲利為每顆菸彈500元等語(見114訴436卷第349頁)；被告何柏聖、 江昱程 於本院審理時亦自承當初與被告吳芷薰約定跑1趟新臺幣(下同)300元等語(見114訴436卷第350頁)，足見被告吳芷薰等3人本案確有營利之意圖甚明。是被告吳芷薰等3人為本案各次販賣毒品之犯行，主觀上均有營利之意圖，應屬無疑。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告吳芷薰等3人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於民國113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，而本案犯罪時間係113年8月23日至同年9月7日間，且係於113年10月22日即遭警查獲，是被告吳芷薰等3人行為時，依托咪酯係屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。

　㈡核被告吳芷薰如附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號7所為部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。核被告江昱呈如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。核被告何柏聖如附表一編號2至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告吳芷薰等3人上開各次販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告吳芷薰、何柏聖就如附表一編號2至5所示犯行；被告吳芷薰、江昱呈就如附表一編號1、7所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。

　㈣被告吳芷薰所犯上開7罪、被告何柏聖所犯上開4罪、被告江昱呈所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

　㈤刑之減輕

　⒈如附表一編號7所示部分，被告江昱呈雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟於販賣途中為警臨檢並當場查扣菸彈1顆而未得逞，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告吳芷薰就如附表一編號1至7所示犯行；被告何柏聖就如附表一編號2至5所示犯行；被告江昱呈就如附表一編號1、7所示犯行，均於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見113他10572卷三第91頁；114訴436卷第204頁、第349頁；113他10572卷三第91頁；114訴436卷第205頁、第349頁；113他10572卷三第91頁；114訴436卷第206頁、第349頁)，則就其等所犯本案犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應分別依規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑部分：

　⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1473號判決要旨參照）。據此，被告吳芷薰就附表一所示之各次販賣第三級毒品犯行，得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑，應就其所犯之各次犯行，個別檢視是否符合時序關聯之要件，非謂一有因被告吳芷薰之供述而查獲上手，其所犯之各次犯行即當然得邀上開減輕或免除其刑之寬典。

　⑵經查，被告吳芷薰遭警查獲後，向員警供出毒品上游為 劉少芃 (見113他10572卷一第276頁)，檢警機關因而查獲另案被告劉少芃，並經臺灣桃園地方檢察署以113年度偵字第54674號、114年度偵字第19661號提起公訴，現由臺灣桃園地方法院審理中等情，有臺灣桃園地方檢察署114年6月2日桃檢亮河113偵54674字第1149071371號函及檢附臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第54674號、114年度偵字第19661號起訴書(見114訴436卷卷第269頁至第278頁)、桃園市政府警察局楊梅分局114年6月12日楊警分刑字第1140021464號函及檢附員警職務報告1紙、宣示筆錄、起訴書(見114訴436卷卷第279頁至第295頁)等件在卷可佐。細觀上開起訴書內容，係認另案被告劉少芃涉嫌於113年9月6日23時10分許、113年9月30日17時52分許、113年10月21日17時41分許，分別販賣依托咪酯菸油50ml、異丙帕酯菸油130ml、依托咪酯菸油100ml予被告吳芷薰，而被告吳芷薰本案如附表一編號5、6所示之犯行，交易時間分別為113年9月7日1時20分許、6時15分許，時序均係在另案被告劉少芃販賣毒品予被告吳芷薰之後，且所販賣之毒品亦為依托咪酯菸彈，堪認被告吳芷薰就附表一編號5、6所示之犯行，確有供出毒品來源並因而查獲之情事，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。至如附表一編號1至4、7所示之犯行，因販賣時間均早於113年9月6日23時10分前，與另案被告劉少芃遭查獲之犯行並無先後時序關聯，是此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑，併此敘明。

⒋刑法第59條之酌量減輕其刑部分：

　⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。又按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，然同為販賣毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法定最輕本刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑵經查，被告吳芷薰如附表一編號1至4所示之犯行、被告何柏聖何柏聖如附表一編號2至5所示之犯行、被告江昱呈如附表一編號1所示之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處罰，惟被告何柏聖、江昱呈係擔任小蜜蜂，獲利不豐，且如附表一編號1至4、6所示販賣數量為菸彈1至2顆，販賣金額則為1,500元至4,000元不等，又本案販賣毒品時間集中在113年8月23日至同年9月7日間，堪認販賣次數、數量及金額均非鉅，時間亦密接，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故被告吳芷薰如附表一編號1至4所示犯行、被告何柏聖如附表一編號2至5所示犯行、被告江昱呈如附表一編號1所示犯行，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認就被告吳芷薰等3人上開部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，對其等科以最低度刑即有期徒刑3年6月仍嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

　⑶至被告吳芷薰、江昱呈如附表一編號7所示犯行，經依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑；被告吳芷薰如附表一編號5至6所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、同條例第1項規定遞減輕其刑後，其等上開各次犯行之最輕法定刑度已有減輕，在其法定刑範圍內，已足就被告吳芷薰、江昱呈之犯罪為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由，是就被告吳芷薰、江昱呈上開部分犯行，自無再依刑法第59條規定酌減其刑。　

　⒌被告吳芷薰等3人有二種以上刑之加重或減輕者，應依刑法第70條規定遞減之。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳芷薰等3人均正值青年，身心健全、智識正常，明知毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且販賣第三級毒品為法律所禁絕，竟不思循正途賺取金錢，無視於國家杜絕毒品之禁令，僅為獲取利潤或報酬，為本案販賣毒品犯行，使毒品外流，對社會造成嚴重影響，所為實不足取；並考量其等於本案販賣毒品犯行之分工、各次販賣毒品之數量及金額；暨如附表一編號7所示部分犯行幸經員警查獲，致此部分毒品尚未流入市面等情；再審酌被告吳芷薰等3人均於偵查、本院準備程序及審理時坦承本案全部犯行；暨斟酌被告吳芷薰自述國中畢業之智識程度，案發迄今均從事汽車美容，收入約3萬元，離婚，無需扶養他人之家庭經濟狀況；被告何柏聖自述國中肄業之智識程度，案發時迄今均從事室內裝潢，收入約4萬元，未婚，需扶養媽媽、妹妹之家庭經濟狀況；被告江昱呈自述大學在學之智識程度，案發迄今均就學中，未婚，無需扶養他人之家庭經濟狀況(見114訴436卷第351頁)；及被告吳芷薰前於112年間曾因公共危險案件經法院論處有期徒刑2月並執行完畢；被告何柏聖、江昱呈則無任何前案紀錄之素行狀況，有法院前案紀錄表在卷可稽(見114訴436卷第317頁至第323頁)；及其等之犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、所獲不法利益等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑；暨衡酌法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等一切情狀，爰定應執行刑如主文欄所示。

　㈦被告何柏聖、江昱呈均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述。其等因一時失慮，致罹刑章，犯後始終坦承犯行，信其等經此偵審程序之教訓，應當知所警惕，無再犯之虞，故本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知被告何柏聖緩刑5年、被告江昱呈緩刑4年，以啟自新。又為使其等確切知悉所為對法律秩序之破壞，促使其日後更加重視法規範秩序，強化法治觀念，避免再次誤罹刑典等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰均依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告何柏聖、江昱呈均應於如主文所示時間內，接受如主文所示場次之法治教育課程，併均依同法第93條第1項第2款之規定，均宣告緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。倘被告何柏聖、江昱呈未遵期履行前開負擔且情節重大，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向法院聲請撤銷本案緩刑宣告，併予敘明。

三、沒收部分

　㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬

　⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有明文，上開規定於毒品危害防制條例同有適用。另依托咪酯、異丙帕酯，均已於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，依刑法第2條第2項規定，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

　⒉經查，如附表三編號1至2、附表四編號1、附表五編號1所示之物，均檢出「鑑驗結果」欄所載之異丙帕酯或依托咪酯成分，有「鑑驗報告」欄所載之鑑定書在卷可參，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。上開毒品之包裝袋因包覆毒品而沾附有毒品殘渣，衡情難以剝離，亦無析離之實益與必要，亦應整體視為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。

　㈡犯罪工具沒收

　　按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表三編號12、附表四編號3、附表五編號4所示之手機，分別係被告吳芷薰、何柏聖、江昱呈所持用，供其等連繫本案販賣毒品犯行所用之物，此據被告吳芷薰等3人於本院審理時供承明確（見114訴436卷第205頁至第206頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至起訴書附表所載其餘扣案物，卷內尚無證據證明與被告吳芷薰等3人本案犯行有關，自無從宣告沒收，併此敘明。

　㈢犯罪所得沒收

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106年度台上字第1539號判決意旨參照）。

　⒉本案販賣毒品所獲價金，除附表一編號1部分扣除300元被告江昱呈之報酬外，其餘均交付被告吳芷薰等情，業據被告吳芷薰等3人供承甚詳(見114訴436卷第205頁至第206頁)，是被告吳芷薰本案之犯罪所得為5萬1,000元【計算式：5萬1,300元-300元=5萬1,000元】，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊被告何柏聖供稱：被告吳芷薰沒有給我報酬等語(見114訴436卷第350頁)，卷內亦查無證據證明被告何柏聖實際上有因本案犯行而獲得任何利益，故尚難認被告何柏聖本案犯行有何實際獲取之犯罪所得，自無從予以宣告沒收或追徵其價額。

　⒋被告江昱呈供稱：我只有實際收到300元等語(見114訴436卷第350頁)，此部分之犯罪所得依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官林逸群到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　王惟琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　涂光慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李敏萱

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張華瓊

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：